法律知識研究法律類型理論和類推方式(已改無錯字)
2023-07-23 22:33:57 本頁面
【正文】 困擾。金岳霖先生對于命題的理論，可以作為對這一問題解答的一種思路。如果從命題所肯定或者否定的對象看，這些對象要么是特殊的事實要么是普遍的理，站在這一立場我們就說命題有特殊與普遍的區(qū)分。但是從命題與命題的顯現(xiàn)之區(qū)別看，命題總是普遍或者類似普遍的，而且即使是特殊的命題(從對象而言)，它的一部分內(nèi)容也是思議范圍之內(nèi)的，沒有特殊的內(nèi)容，只有普遍的內(nèi)容。 [23] 所以就一特殊的事實所作的判斷，可以認為是一個特殊的命題。然而從思的角度而言，命題所表示的都是與共相的關系，或者是現(xiàn)實的，或者是可能的。因此在通過關于事實的命題和關于法律的命題之結合得出法律結論的命題，以上述立場而言都是一種基于事物的本質(zhì)或共相的普遍的推理。對于事實命題也是僅將其中蘊涵的抽象的要素與法律規(guī)范命題的抽象要素加以比較，得出一關于結論的存在抽象要素的命題。當然最終的命題需要還原成一個對具體的事實作出判斷的特殊命題。從中我們也可以看出，命題本身就帶有特殊與普遍的兩種面相，彼此的分離只是思考問題的立場不同而已，并不能由此造成兩者的對立，形成彼此不能逾越的鴻溝。 另一條鴻溝是由于命題如何與事實符合所造成的：如果說一個法律規(guī)范是真的，有一個非常重要的條件，即必須是與社會現(xiàn)象或者社會事實吻合的，否則這樣的法律規(guī)范就僅僅是想象，在實踐中也是無效的。如果是某個事實命題的話，也要求與外在實在相符合，否則達不到真的標準?？傊?，作為法律上所要求的命題應該是與客觀外在的實在相符合?！ ∩鲜龇治霾粌H針對“休謨問題”提出一個思考的進路，而且也為法律判決結論的獲得提供了推理方法的考量。很明顯，筆者的結論是法律推理不可能是一種司法三段論。因為要解決“休謨問題”帶來的挑戰(zhàn)，惟有在命題的共相的基礎上才有可能成功，一則命題與事實之間本來就不存在鴻溝，二則規(guī)范命題與事實命題只有在比較兩者之間的類似之處時才能獲得相應的結論。這種方式就是類推?！ 」P者曾提出法律方法的認識論立場是傾向于基礎融貫論的， [24] 這與類推方式所得結論之屬性與前提中類同屬性只具有或然性聯(lián)系，本身就具備了認識和方法上的連貫性，因為兩者都只是要求或然性的立場。雖然立場是或然性的，但是在法律進程中我們還是要求判決結論至少在一定程度上具有“似真”和“正當性”，否則法律判決很難為人所接受?！ ∫ＷC法律法律判決的真，有必要依據(jù)下述過程對方方面面進行論證。首先在法律發(fā)現(xiàn)中，對外在實在事實需要通過類型的歸約化，將具有共相特質(zhì)的要素分離出來，從而為事實歸入某種類型創(chuàng)造條件。當然這一過程是與規(guī)范類型相互檢視的過程，因為事實類型不能離開規(guī)范類型的范圍。其次是通過類推的方式得出法律上的結論。但是這一過程未得到任何的論證。于是我們要重新審視法律結論：一方面是對法律規(guī)范類型組成的命題和事實命題進行證實，對于前者如果在立法已經(jīng)考慮到了各種社會現(xiàn)象的話，我們可以假定其已經(jīng)得到證實，只有在可以提出反例的情況下才重新予以證實，當然這在程序上需要司法審查的保證。后者的證實則要求實在的證據(jù)材料的提出予以證實。這是建立在特殊命題意義上的。另一方面，需要對法律結論進行論證，需要對前提命題即規(guī)范命題和事實命題進行證明，既要證明前提命題在實在中的真，又需證明其在法體系中的真。這是建立在普遍命題意義上的?！ ∷?、對刑法禁止類推原則的重塑 我國刑法自1997年修訂后，適用絕對禁止類推的原則。這在一定程度上杜絕了違反罪刑法定這一刑法基本原則的行為，從而對犯罪嫌疑人和被告人的權益起到了很好的保護作用。雖然這一方面的作用毋庸置疑，而且可以用來說明的理由也看似足夠充分。 [25] 但是仔細分析可以發(fā)現(xiàn)實際上在適用刑法時仍然有許多時候我們不得不運用類推的方式進行——例如當一個案件涉及認識錯誤、不作為犯罪、單位犯罪中對單位作為主體的擬制、轉化犯、因果關系認定等等方面——并且我們不承認這是類推適用。為什么人們在有的時候明確拒絕類推適用而有的時候卻又不自覺地適用類推方式呢?其根源恐怕不是僅僅從人們對于法的不確定性的擔憂可以解決的。筆者擬以刑法上的認識錯誤來分析這個問題?！ ∽屛覀兿瓤磧蓚€例子。例一，甲男在明知乙是男子的情況下對乙實施性侵犯(如雞奸)。例二，甲男誤認為男扮女妝的乙為一女子，對乙實施性侵犯。在實踐中，例一可分為兩種情況，如果乙為兒童則按我國刑法可定猥褻兒童罪。如果乙是一成年男子的話按現(xiàn)行刑法則無明文規(guī)定為犯罪，我們不能類推為強奸罪或者其他罪名。例二則一般認為雖對象認識錯誤，但是犯罪嫌疑人的目的是為了對婦女實施性侵犯，只是由于對象不能犯，因而屬于強奸罪不能犯的未遂。如果說是否構成強奸罪
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