【正文】 多數(shù)”，以此類推，在沒(méi)有大股東參與的情況下應(yīng)同樣使用“全部發(fā)行股份的多數(shù)”作為標(biāo)準(zhǔn)。再者，對(duì)小 股東來(lái)說(shuō)，沒(méi)有比被排擠出公司更為重要的決策了，適用高標(biāo)準(zhǔn)表決要求來(lái)決定是否導(dǎo)致證明責(zé)任轉(zhuǎn)移是很符合邏輯的。[53] 　　此外，小股東多數(shù)批準(zhǔn)程序還具有能減輕排擠的強(qiáng)迫性、激勵(lì)大股東支付足夠?qū)r(jià)等作用。[54] 　　(Independent Committee) 　　獨(dú)立委員會(huì)，是指由公司非關(guān)聯(lián)董事組成的特別委員會(huì)，其經(jīng)董事會(huì)授權(quán)后代表公司進(jìn)行談判或?qū)喜⑦M(jìn)行表決。早在Weinberger案，特拉華州最高法院就對(duì)獨(dú)立委員會(huì)的作用有所提及，在該案判決書(shū)的腳注7下，法院說(shuō)到， 　　盡管完美是不可能、不可預(yù)期的，但如果UOP指定一個(gè)由外部董事組成的獨(dú)立委員會(huì)與Signal進(jìn)行對(duì)等的談判，結(jié)果可能完全不一樣。因?yàn)槟欠N 談判下的公平性，就如同由一個(gè)理論上完全獨(dú)立的董事會(huì)進(jìn)行談判產(chǎn)生的。在母子公司合并情形下，如果能夠證明該交易經(jīng)過(guò)了雙方激烈的對(duì)等談判，則可以作為達(dá) 到了公平標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)有力證據(jù)。[55] 　　雖然這段話表明建立獨(dú)立委員會(huì)將對(duì)整個(gè)交易的公平性審查產(chǎn)生一定影響，但到底是什么影響卻有些模糊。 　　(1)產(chǎn)生的法律效果 　　對(duì)于獨(dú)立委員會(huì)批準(zhǔn)將導(dǎo)致什么樣的法律效果，衡平法院的法官們作出了不同的裁決。在Trans World Aidines，法官就認(rèn)為，獨(dú)立委員會(huì)的批準(zhǔn)將使得審查標(biāo)準(zhǔn)由完全公平轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡I(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。[56]與此相反，在Citron v. E. I. Du Pont de Nemours amp。 ，法官認(rèn)為，獨(dú)立委員會(huì)的批準(zhǔn)將只導(dǎo)致完全公平標(biāo)準(zhǔn)下的證明責(zé)任由被告轉(zhuǎn)向原告，而不發(fā)生審查標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。[57]不過(guò)，這種爭(zhēng)議在其后的 Kahn v. Lynch Communication Systems案[58]中得到了解決。 　　Kahn案中，特拉華州最高法院指出，獨(dú)立委員會(huì)對(duì)交易的批準(zhǔn)將導(dǎo)致證明完全公平的責(zé)任轉(zhuǎn)移至原告股東，不過(guò)，不管其證明責(zé)任是否從控制股東身上轉(zhuǎn)移，完全公平仍是利益沖突型合并中最適當(dāng)?shù)乃痉▽彶榉椒ǎ驗(yàn)槔鏇_突交易的不變本質(zhì)需要仔細(xì)審查。 　　法院進(jìn)一步闡釋了需要適用完全公平審查的政策理由：在母子公司合并中，大股東依據(jù)其地位可能影響小股東對(duì)該合并的表決。即便在沒(méi)有蓄意強(qiáng)迫的情 況下，小股東也可能會(huì)覺(jué)得他們對(duì)合并的反對(duì)將招致大股東的報(bào)復(fù)，如大股東可能決定停止分紅或是以更低價(jià)格進(jìn)行一個(gè)現(xiàn)金擠出合并。針對(duì)這些報(bào)復(fù)，就算能獲得 相應(yīng)救濟(jì)，也將耗費(fèi)大量時(shí)間和成本。由于不能完全消除上述威脅及其對(duì)股東表決的影響，因此，在公司與其大股東之間進(jìn)行的合并，即便是由獨(dú)立董事進(jìn)行的談 判，也沒(méi)有任何法院可以肯定，交易條款是否接近真正獨(dú)立的交易方在對(duì)等談判中獲得的結(jié)果?？紤]到這種不確定性，法院得出的結(jié)論將會(huì)是，即便小股東批準(zhǔn)了合 并，他們?nèi)孕枰渌某绦蛐员Ｗo(hù)，能提供這種保護(hù)只可能是法院的完全公平審查。 　　(2)產(chǎn)生法律效果的條件 　　設(shè)立獨(dú)立委員會(huì)的目的是要仿造對(duì)等交易中的董事會(huì)，因此，獨(dú)立委員會(huì)只有像該董事會(huì)那樣具有獨(dú)立的談判能力、能充分知曉信息，才會(huì)產(chǎn)生轉(zhuǎn)移證明 責(zé)任的法律效果，一個(gè)形式上的獨(dú)立委員會(huì)并不會(huì)產(chǎn)生上述法律效果。Rabkin v. Olin [59]中，法院還建立了決定是否導(dǎo)致證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的兩步檢驗(yàn)法：第一，大股東不能支配合并條件，第二，獨(dú)立委員會(huì)必須具有可對(duì)等行使的真正 議價(jià)權(quán)力。 　　此外，“說(shuō)不的權(quán)力”(the power to say no)也是衡量獨(dú)立委員會(huì)獨(dú)立性的重要因素。Kahn案中原告訴稱，大股東的行為剝奪了獨(dú)立委員會(huì)有效的“說(shuō)不的權(quán)力”。州最高法院支持其觀點(diǎn)，認(rèn)為本案 中壓迫是現(xiàn)實(shí)存在的，并且指向了一個(gè)特定的價(jià)格，它以“要么接受、要么離開(kāi)”(take it or leave it)的最后通牒形式存在，這使得獨(dú)立委員會(huì)實(shí)際上不具有“說(shuō)不的權(quán)力”。不過(guò)，獨(dú)立委員會(huì)擁有否決權(quán)也會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，獨(dú)立委員會(huì)經(jīng)常動(dòng)用其 否決權(quán)[60]，而這將阻止一些有效率的合并發(fā)生，因?yàn)楠?dú)立委員會(huì)拒絕某些合并可能并不是為了小股東的利益，而是基于自身的利益。[61] 　　四、美國(guó)公司法下的私有化路徑與規(guī)制之二：要約收購(gòu)amp。簡(jiǎn)易合并 　　要約收購(gòu)amp。簡(jiǎn)易合并路徑通常的操作分為兩個(gè)步驟，第一步是大股東通過(guò)要約收購(gòu)獲得足夠多的股份，使其控制的股份達(dá)到目標(biāo)公司總股份的 90%以上；第二步進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)易合并，合并決議中規(guī)定，小股東放棄目標(biāo)公司股份后所獲的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金或是債券、可贖回優(yōu)先股。[62]該簡(jiǎn)易合并只需要母公 司董事會(huì)作出決議即可實(shí)施，不需要母、子公司的股東大會(huì)決議通過(guò)。 　　（一）要約收購(gòu)＆簡(jiǎn)易合并路徑的演進(jìn) 　　在特拉華州的Glassman v. Unocal Exploration re Siliconix Inc. Shareholders Litigation案兩個(gè)重要判例之前，雖然采取簡(jiǎn)易合并在制定法規(guī)定的程序上較長(zhǎng)式合并有一定優(yōu)勢(shì)，但是法院在簡(jiǎn)易合并適用審查標(biāo)準(zhǔn)上的不確定態(tài)度， 使得這一路徑并不具有太大優(yōu)勢(shì)。上述兩個(gè)判例中，法院明確了對(duì)要約收購(gòu)、簡(jiǎn)易合并適用標(biāo)準(zhǔn)的態(tài)度，使得要約收購(gòu)與簡(jiǎn)易合并相結(jié)合成為一條極具吸引力的私有 化路徑。 　　 v. Unocal案 　　(1)簡(jiǎn)易合并 　　特拉華州《普通公司法》第253條對(duì)簡(jiǎn)易合并進(jìn)行了規(guī)定。該條規(guī)定，只要母公司擁有其子公司90%以上的股份，就可以進(jìn)行簡(jiǎn)易合并，并只需要母 公司董事會(huì)作出合并決議即可，不需要子公司董事會(huì)、母子公司股東大會(huì)的批準(zhǔn)。在母公司向州務(wù)卿提交一份董事會(huì)決議的復(fù)印件和持有90%以上股份的證明后， 合并即生效。如果母公司不持有子公司的全部股份，則合并決議中還應(yīng)當(dāng)規(guī)定支付給子公司小股東的對(duì)價(jià)。這一對(duì)價(jià)可以是現(xiàn)金、財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或任何其他該公司或?qū)?體的證券等。可以說(shuō)，第253條授予了母公司單方面將其子公司合并進(jìn)入母公司的權(quán)力，并可以單方面決定支付給子公司小股東的現(xiàn)金對(duì)價(jià)。[63]對(duì)于反對(duì)簡(jiǎn) 易合并的股東來(lái)說(shuō)，制定法規(guī)定其可以獲得第262條規(guī)定的評(píng)估請(qǐng)求權(quán)救濟(jì)。不過(guò)，對(duì)于簡(jiǎn)易合并是否應(yīng)接受法院的完全公平審查，則存在爭(zhēng)議。直到 Glassmanl v. Unocal案，特拉華州最高法院才表明了其態(tài)度。 　　(2)Glassman v. Unocal案[64] 　　Glassman案中，原告訴稱，每一個(gè)簡(jiǎn)易合并都是自我交易(selfdealing transaction)，就像Weinberger和Kahn案下的利益沖突交易一樣，應(yīng)適用完全公平審查。一審中衡平法院指出，僅僅因?yàn)榻灰踪N上了 “自我交易”的標(biāo)簽，并不構(gòu)成適用完全公平審查的邏輯前提。相反，對(duì)制定法條文仔細(xì)檢查后會(huì)發(fā)現(xiàn)，在純粹的簡(jiǎn)易合并中，并不存在雙方間的實(shí)際談判和交往， 更確切地說(shuō)，是持有子公司90%以上股份的母公司能單方面決定合并價(jià)格、作出合并決議、提交合并證明，而所有這些都不需要與子公司本身及其董事和其他股東 進(jìn)行商議?？梢?jiàn)，簡(jiǎn)易合并是制定法為母公司的提供一種工具，通過(guò)這種最新型的方法可以更有效的清除子公司的小股東。因此，完全公平審查不符合州立法機(jī)關(guān)為 母公司提供單方面清除小股東措施的立法本意。[65] 　　原告不服，上訴至特拉華州最高法院。在對(duì)公司法第253條的歷史以及曾適用于簡(jiǎn)易合并的不同審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行回顧后，法院認(rèn)為，盡管根據(jù)既定的原 則，母公司及其董事進(jìn)行的簡(jiǎn)易合并確實(shí)構(gòu)成自我交易，也應(yīng)該受到完全公平審查（包括公平價(jià)格和公平交易），但是，公司法第253條規(guī)定了該種合并的進(jìn)行只 需要履行簡(jiǎn)單的程序（不需要經(jīng)過(guò)雙方談判來(lái)達(dá)成協(xié)議，母公司可以單方行動(dòng)來(lái)決定其子公司不再為獨(dú)立實(shí)體，子公司小股東不提前收到合并通知，子公司董事不需 要考慮和批準(zhǔn)該合并，該合并不需要經(jīng)過(guò)子公司股東大會(huì)批準(zhǔn)），只履行簡(jiǎn)單程序顯然達(dá)不到“公平交易”的要求。 　　法院進(jìn)一步指出，如果允許衡平請(qǐng)求（進(jìn)行完全公平審查），就會(huì)與制定法發(fā)生沖突。因?yàn)?，如果要求在?jiǎn)易合并過(guò)程中設(shè)立談判委員會(huì)、雇用財(cái)務(wù)和法 律專家等，那么簡(jiǎn)易合并將失去制定法特意為其提供的便利——一種簡(jiǎn)單、快捷、便宜的完成合并的程序?！敖鉀Q這一沖突，只能遵循州立法機(jī)關(guān)的意圖讓制定法發(fā) 揮其效力，也就說(shuō)，根據(jù)第253條進(jìn)行的合并不要求符合完全公平標(biāo)準(zhǔn)?！盵66] 　　最終，州最高法院認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重新回到Stauffer案[67]的立場(chǎng)，即如果不存在欺詐(fraud)或不合法(illegality)，評(píng) 估請(qǐng)求權(quán)將是反對(duì)簡(jiǎn)易合并的小股東的唯一救濟(jì)手段。雖然持上述觀點(diǎn)，但法院為了強(qiáng)調(diào)對(duì)股東的保護(hù)，特意重申了Weinberger案對(duì)評(píng)估請(qǐng)求權(quán)的態(tài)度， 即確定公平價(jià)值必須考慮包括損害和將來(lái)價(jià)值在內(nèi)的所有因素。法院還強(qiáng)調(diào)，盡管信義義務(wù)人在簡(jiǎn)易合并中不需要建立完全公平，但仍負(fù)有完全披露信息的義務(wù)。 　　[68] 　　歷史上，特拉華州法院根據(jù)要約收購(gòu)的性質(zhì)和形式，通常視其為自愿性交易，如Eisenberg案中說(shuō)到，“不像現(xiàn)金排擠合并中那樣，公眾股東被 非自愿地排擠出企業(yè)，在行為適當(dāng)?shù)囊s收購(gòu)中，受要約的股東可以基于自己的投資目的和對(duì)要約的評(píng)價(jià)來(lái)自由選擇是否接受要約?！盵69]在完全自愿性的要約 收購(gòu)中，法院不會(huì)施加任何獲得特殊價(jià)格的權(quán)利給股東，決定自愿性的因素為是否存在強(qiáng)迫(coercion)和與要約有關(guān)的重大欺詐或誤導(dǎo)性披露。不存在強(qiáng) 迫或披露違規(guī)時(shí)，自愿性要約中價(jià)格的足夠性并不是一個(gè)問(wèn)題。[70]但是，在大股東發(fā)起的旨在收購(gòu)小股東全部股份的要約收購(gòu)中也適用上述原則嗎？In re Siliconix Inc., Shareholders Litigation案中法院對(duì)此做了表態(tài)。 　　Siliconix案中，衡平法院將特拉華州最高法院在Solomon案[71]中對(duì)公平價(jià)格的立場(chǎng)引進(jìn)了該案。法院認(rèn)為，在自愿性要約收購(gòu)中 股東可以自由的接受或拒絕要約，需要法院對(duì)要約收購(gòu)進(jìn)行的干預(yù)僅是確保股東有進(jìn)行自愿選擇的權(quán)利，當(dāng)不存在強(qiáng)迫(improper coercion)和披露違規(guī)(disclosure violations)時(shí)，要約便具有自愿性。因此，法院認(rèn)為，除非有證據(jù)顯示存在重大披露違規(guī)或要約具有某種強(qiáng)迫性，大股東向其控制公司的小股東發(fā)出要 約時(shí)，沒(méi)有義務(wù)向小股東的股份提供特殊價(jià)格。只要要約收購(gòu)進(jìn)行得恰當(dāng)，小股東對(duì)要約的自由選擇能夠提供足夠的保護(hù)。 　　Siliconix案中，原告還訴稱對(duì)該要約收購(gòu)應(yīng)當(dāng)適用完全公平標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。衡平法院否定了其觀點(diǎn)，并指出，“除非存在強(qiáng)迫或披露違規(guī)，否 則被告沒(méi)有責(zé)任來(lái)證明該要約收購(gòu)是完全公平的”。法院認(rèn)為其對(duì)要約收購(gòu)和合并適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)可以從兩方面來(lái)理解，第一，接受或拒絕要約是股東自己的決 定，至少就要約本身來(lái)說(shuō)，如果拒絕要約，小股東仍可以留在目標(biāo)公司；第二，合并中的被兼并公司是合并協(xié)議的一方，但要約收購(gòu)中的目標(biāo)公司并不是，因?yàn)橐s 的實(shí)際目標(biāo)并不是公司（或其董事），而是股東。 　　針對(duì)原告援引Kahn v. Lynch案[72]和Kahn v. Tremont [73]來(lái)支撐“大股東應(yīng)當(dāng)證明完全公平”的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為這并不恰當(dāng)，因?yàn)槟切┌讣忌婕按蠊蓶|站在合并交易的兩邊，屬于自我交易，而本案 中大股東只站在要約收購(gòu)的一邊，大股東并沒(méi)有控制小股東，小股東依然可以拒絕要約。故大股東沒(méi)有義務(wù)來(lái)證明交易是完全公平的，他的義務(wù)只是披露所有的重大 信息（當(dāng)然也不能進(jìn)行壓迫威脅）。 　　針對(duì)原告認(rèn)為董事違反了注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)而應(yīng)當(dāng)適用完全公平審查的觀點(diǎn)，法院指出，盡管《普通公司法》第251條對(duì)批準(zhǔn)合并協(xié)議的目標(biāo)公司董 事會(huì)施加了法定責(zé)任，但是制定法缺乏相應(yīng)的條款對(duì)要約收購(gòu)中目標(biāo)公司的董事會(huì)施加法定責(zé)任或是要求這些董事批準(zhǔn)。對(duì)合并與要約收購(gòu)中董事會(huì)權(quán)力的不同處 理，很大程度上來(lái)源于觀念上的考慮，即要約收購(gòu)本質(zhì)是股東單獨(dú)買賣其股權(quán)，不涉及“公司”行為，也不涉及“公司”利益。依據(jù)這一思路，法院駁回了應(yīng)對(duì)本案 適用完全公平審查的主張。 　　最終，Siliconix案明確了這一觀念，即大股東向小股東要約收購(gòu)其股份時(shí)，只要是進(jìn)行了真實(shí)、完全的“披露”并且不存在“強(qiáng)迫”，那么完全公平審查就不適用于該交易。 　　 　　Glassman案與Siliconix案的結(jié)合，為大股東提供了一條不同于長(zhǎng)式合并的私有化途徑，即大股東可以先通過(guò)要約收購(gòu)獲得目標(biāo)公司 90%以上的股份，然后進(jìn)行簡(jiǎn)易合并將小股東清除。這一新路徑可以達(dá)到與長(zhǎng)式合并路徑一樣的排擠效果，卻可以不受法院的完全公平審查，因?yàn)樵撀窂较碌膬蓚€(gè) 步驟均不受完全公平審查的約束。但是，這條不受公平審查的路徑是否給以小股東足夠保護(hù)了呢？探索這一問(wèn)題，有必要對(duì)支持上述兩個(gè)案