【正文】 本文僅“點(diǎn)到為止”，期待學(xué)界與實(shí)務(wù)界有更為深入的剖析。[96]該聽證要求母公司證明簡(jiǎn)易合并中對(duì)價(jià)的支付方式是怎么確定的、其是否利用了時(shí)間優(yōu)勢(shì)，并且法院會(huì)審查價(jià)格的公平性。[94]通過這兩方面的修改，會(huì)激勵(lì)律師更多的參與評(píng)估請(qǐng)求權(quán)案件，使得評(píng)估請(qǐng)求程序成為小股東更容易實(shí)現(xiàn)、更有效果的救濟(jì)方法。因此，針對(duì)簡(jiǎn)易合并中的保護(hù)不足，可以提出相應(yīng)的解決辦法。第二，授權(quán)獨(dú)立委員會(huì)可以使用“毒丸”。[92]第一，通過構(gòu)建司法審查標(biāo)準(zhǔn)鼓勵(lì)交易經(jīng)過獨(dú)立委員會(huì)批準(zhǔn)。這無疑將降低第一階段談判的效果，而第 一階段談判是對(duì)等交易中保證價(jià)格足夠的關(guān)鍵。對(duì)等交易的特征是，先由具有實(shí)質(zhì)性權(quán) 力的目標(biāo)公司董事會(huì)與收購人進(jìn)行談判，最后的檢查則通過股東表決來進(jìn)行。[90] 　　從上述反對(duì)意見和主張來看，盡管Pure Resources案通過增強(qiáng)要約階段的“自愿性”提高了對(duì)小股東的保護(hù)，但法院的解決辦法似乎并不完全令人滿意。這是 因?yàn)?，完全公平下的?dú)立委員會(huì)具有極大的權(quán)力和談判力，當(dāng)不適用于完全公平審查時(shí)，大股東沒有動(dòng)力來建立一個(gè)強(qiáng)大的獨(dú)立委員會(huì)。[84]A. C. Pritchard認(rèn)為，對(duì)強(qiáng)迫的關(guān)注是多余的，價(jià)格的不足其實(shí)在小股東先前從大股東那里購買股份時(shí)就已經(jīng)獲得過補(bǔ)償。當(dāng)由小股東獨(dú)自來決定是否接受要約時(shí)，價(jià)值分析信息就顯得尤為重要?；诖耍ㄔ赫J(rèn)為，大股 東負(fù)有義務(wù)讓獨(dú)立董事有足夠時(shí)間和自由對(duì)要約作出反應(yīng)，如至少讓其能夠雇用自己的顧問，能為小股東提供關(guān)于要約是否可接受的推薦，能向小股東披露便于其作 出知曉判斷的足夠信息。 　　首先，為了解決“囚徒困境”問題，法院提出，只有當(dāng)要約收購滿足下列條件時(shí)才會(huì)被視為非強(qiáng)迫性：①要約不可撤銷受“小股東多數(shù)同意出售股份”的 約束，②大股東承諾在獲得90%以上股份時(shí)將以相同價(jià)格迅速完成一個(gè)簡(jiǎn)易合并；③大股東沒有進(jìn)行報(bào)復(fù)威脅。法院解釋道，作出這樣的選擇，是考慮到機(jī)構(gòu)投 資者活動(dòng)的增強(qiáng)，及其獲得更多的信息流的能力。 　　(1)是否適用完全公平審查 　　Pure Resources案中，原告提出，要約施加了與“內(nèi)在強(qiáng)迫”(inherent coercion)相同的威脅，而正是這一威脅，使得州最高法院在Kahn案中堅(jiān)持對(duì)利益沖突合并適用完全公平標(biāo)準(zhǔn)。[81]Guhan Subramanian教授的實(shí)證研究也證實(shí)了，要約收購路徑下整體支付的對(duì)價(jià)比合并路徑下支付的價(jià)格要低。這些不足表現(xiàn)在，評(píng)估請(qǐng)求權(quán)必須是小股東親自申請(qǐng)才能參加，不存在集團(tuán)訴 訟，必須符合嚴(yán)格而繁瑣的程序，還需要承擔(dān)高額的行權(quán)成本等。[78]因此，Siliconix案的要約 自愿性邏輯基礎(chǔ)并不讓人滿意。[76]第二，特拉華州法院一般認(rèn) 為，只要要約將“小股東多數(shù)接受”設(shè)為要約成功的條件，該要約就不具有強(qiáng)迫性。[74]不過這一自愿性判斷標(biāo) 準(zhǔn)實(shí)際上并不能完全保證要約的自愿性。這一新路徑可以達(dá)到與長式合并路徑一樣的排擠效果，卻可以不受法院的完全公平審查，因?yàn)樵撀窂较碌膬蓚€(gè) 步驟均不受完全公平審查的約束。對(duì)合并與要約收購中董事會(huì)權(quán)力的不同處 理，很大程度上來源于觀念上的考慮，即要約收購本質(zhì)是股東單獨(dú)買賣其股權(quán)，不涉及“公司”行為，也不涉及“公司”利益。法院認(rèn)為其對(duì)要約收購和合并適用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)可以從兩方面來理解，第一，接受或拒絕要約是股東自己的決 定，至少就要約本身來說，如果拒絕要約，小股東仍可以留在目標(biāo)公司；第二，合并中的被兼并公司是合并協(xié)議的一方，但要約收購中的目標(biāo)公司并不是，因?yàn)橐s 的實(shí)際目標(biāo)并不是公司（或其董事），而是股東。因此，法院認(rèn)為，除非有證據(jù)顯示存在重大披露違規(guī)或要約具有某種強(qiáng)迫性，大股東向其控制公司的小股東發(fā)出要 約時(shí)，沒有義務(wù)向小股東的股份提供特殊價(jià)格。不存在強(qiáng) 迫或披露違規(guī)時(shí)，自愿性要約中價(jià)格的足夠性并不是一個(gè)問題。雖然持上述觀點(diǎn)，但法院為了強(qiáng)調(diào)對(duì)股東的保護(hù)，特意重申了Weinberger案對(duì)評(píng)估請(qǐng)求權(quán)的態(tài)度， 即確定公平價(jià)值必須考慮包括損害和將來價(jià)值在內(nèi)的所有因素。 　　法院進(jìn)一步指出，如果允許衡平請(qǐng)求（進(jìn)行完全公平審查），就會(huì)與制定法發(fā)生沖突。可見，簡(jiǎn)易合并是制定法為母公司的提供一種工具，通過這種最新型的方法可以更有效的清除子公司的小股東。直到 Glassmanl v. Unocal案，特拉華州最高法院才表明了其態(tài)度。這一對(duì)價(jià)可以是現(xiàn)金、財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或任何其他該公司或?qū)?體的證券等。 　　 v. Unocal案 　　(1)簡(jiǎn)易合并 　　特拉華州《普通公司法》第253條對(duì)簡(jiǎn)易合并進(jìn)行了規(guī)定。簡(jiǎn)易合并路徑通常的操作分為兩個(gè)步驟，第一步是大股東通過要約收購獲得足夠多的股份，使其控制的股份達(dá)到目標(biāo)公司總股份的 90%以上；第二步進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)易合并，合并決議中規(guī)定，小股東放棄目標(biāo)公司股份后所獲的對(duì)價(jià)為現(xiàn)金或是債券、可贖回優(yōu)先股。不過，獨(dú)立委員會(huì)擁有否決權(quán)也會(huì)產(chǎn)生問題。Rabkin v. Olin [59]中，法院還建立了決定是否導(dǎo)致證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的兩步檢驗(yàn)法：第一，大股東不能支配合并條件，第二，獨(dú)立委員會(huì)必須具有可對(duì)等行使的真正 議價(jià)權(quán)力。針對(duì)這些報(bào)復(fù)，就算能獲得 相應(yīng)救濟(jì)，也將耗費(fèi)大量時(shí)間和成本。[57]不過，這種爭(zhēng)議在其后的 Kahn v. Lynch Communication Systems案[58]中得到了解決。 　　(1)產(chǎn)生的法律效果 　　對(duì)于獨(dú)立委員會(huì)批準(zhǔn)將導(dǎo)致什么樣的法律效果，衡平法院的法官們作出了不同的裁決。早在Weinberger案，特拉華州最高法院就對(duì)獨(dú)立委員會(huì)的作用有所提及，在該案判決書的腳注7下，法院說到， 　　盡管完美是不可能、不可預(yù)期的，但如果UOP指定一個(gè)由外部董事組成的獨(dú)立委員會(huì)與Signal進(jìn)行對(duì)等的談判，結(jié)果可能完全不一樣。其次，制定法對(duì)合并 表決的要求是基于“全部發(fā)行在外的具有表決權(quán)的股份的多數(shù)”，以此類推，在沒有大股東參與的情況下應(yīng)同樣使用“全部發(fā)行股份的多數(shù)”作為標(biāo)準(zhǔn)。[52]第二，小股東必須是在沒有壓迫 下作出的決定。Rosenblatt案中，法院強(qiáng)調(diào)，作為大股東的Getty站在了交易的兩邊，需要承擔(dān)證明完全公平的責(zé)任，不過， 小股東多數(shù)對(duì)合并的批準(zhǔn)，盡管不是必備的法律要求，仍將導(dǎo)致證明責(zé)任轉(zhuǎn)移至原告。 　　(Approval by a Majority of the Minority Shareholders) 　　在對(duì)等合并中，股東們的利益是一致的，全體股東的多數(shù)一定程度上能代表全體股東的利益，因此，對(duì)等合并只要經(jīng)過了全體股東的多數(shù)批準(zhǔn)就可認(rèn)為該 交易是公平的。因此，如果大股東采取與上述要素相關(guān)的特定行為來影響交易，那么這些行為可表明存在交易中缺失了“公平交易”。因此，要求建 立“公平交易”是要擬造對(duì)等談判，使得滿足了“公平交易”就能產(chǎn)生類似于對(duì)等談判的結(jié)果。 　　Weinberger案引入“公平交易”概念的目的是要在利益沖突合并中營造對(duì)等談判(arm’slength bargaining)的環(huán)境，使得經(jīng)過“公平交易”而達(dá)成的合并協(xié)議能被假定為是實(shí)質(zhì)性公平的。[46] 　　法院進(jìn)一步指出，這樣來確定公平價(jià)格不僅符合現(xiàn)今的實(shí)際需要，同樣也完全符合《普通公司法》第262(h)條的目的和意圖，因?yàn)榈?62(h) 條也規(guī)定，確定公平價(jià)值必須基于“所有相關(guān)因素”，只有那些投機(jī)性的因素會(huì)被排除。就像TriContinental Corp案闡述的那樣： 　　評(píng)估請(qǐng)求權(quán)法律下的基本價(jià)值概念是，必須向股東支付從他那拿走的價(jià)值，也就是他在繼續(xù)經(jīng)營實(shí)體中按比例可享有的利益。在Weinberger案之前，特拉華州法院使 用的是權(quán)重平均方法，即所謂的“Delaware block method”?！肮絻r(jià)格”涉及合并的經(jīng)濟(jì)與財(cái)務(wù)事項(xiàng)，對(duì)此要考慮一切影響股份內(nèi)在公平價(jià)值的相關(guān)因素（如資產(chǎn)、市場(chǎng)價(jià)值、收入等）。當(dāng)大股東同時(shí)站在交易 的兩邊時(shí)，大股東必須承擔(dān)建立完全公平的責(zé)任，以便能通過法院的詳細(xì)審查。這一思路在1983年的Weinberger v. UOP。[43]作為一 般原則，股東并不對(duì)其他股東負(fù)有責(zé)任，股東可以只按照自己利益的最大化進(jìn)行決策。如果不能反駁上述的假定，商業(yè)判斷規(guī) 則的運(yùn)用將使得董事會(huì)決定的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不受法院事后審查。由于大股東可以控制子公司并且站在了交易的兩邊，大股東就具有單方面決定交易條件的能力，這一能力使得大股東極有可能作出有利于自己而損害小股 東利益的決定。不過，法院認(rèn)為，由于制定法對(duì)合并程序和實(shí)體方面的規(guī)制 相當(dāng)有限，僅僅符合制定法規(guī)定的程序與要求并不保證公平，因此，在特定情況下，法院將對(duì)合并的實(shí)體和程序公平進(jìn)行衡平審查。至此，特拉華州法院對(duì)長線排擠合并的關(guān)注點(diǎn)完全集中到了該合并對(duì)小股東是否公平上，也就是說，只要長線排擠合并對(duì)小股東是完全公平的，小股東就可以 被排擠出公司，現(xiàn)金排擠合并就是合法的。其后的Tanzer案[35]和 Najjar案[36]也表達(dá)了類似的觀點(diǎn)，即只有在具備商業(yè)目的或善意的情況下才能使用現(xiàn)金排擠小股東。 　　但到了1977年的Singer v. Magnavox案[34]，特拉華州最高法院對(duì)現(xiàn)金排擠合并的態(tài)度又出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變。 　　1971年的David J. Greene amp。法院還認(rèn)為，1957年修訂案是在第253條增加了“現(xiàn)金”作為支付對(duì)價(jià)的獨(dú)立手段，并且第253條的規(guī)定并沒有違憲。 　　特拉華州審理的第一個(gè)關(guān)于現(xiàn)金排擠合并的案件是Coyne v. Park amp。法院拒絕了原告的請(qǐng)求，支持了 制定法的有效性，并認(rèn)為“被合并公司股東只有一項(xiàng)實(shí)際權(quán)利，就是保護(hù)其擁有的價(jià)值，而這種權(quán)利通過賦予其評(píng)估請(qǐng)求權(quán)實(shí)現(xiàn)了。法院也否決了幾乎所有的排擠合并，其理由是，對(duì)維持小股東在公司中股權(quán)利益的保護(hù)，是刺激投資、履行大股東義務(wù)以及執(zhí)行立法者意圖所必需的。[27] 　　到了20世紀(jì)初，州立法機(jī)關(guān)開始承認(rèn)，要求對(duì)公司組織結(jié)構(gòu)、公司經(jīng)營、合并等基礎(chǔ)性變化達(dá)成一致意見會(huì)產(chǎn)生少數(shù)人的暴政。現(xiàn)今，美國絕大多數(shù)州的公司法以及標(biāo)準(zhǔn)公司法中都允許使用現(xiàn)金作為對(duì)價(jià)，如特拉華州公司法(Delaware General Corporation Law)第251(b)條就規(guī)定，合并協(xié)議中可規(guī)定被兼并公司股票轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、財(cái)產(chǎn)、權(quán)利或任何其他該公司或?qū)嶓w的證券。通過這一安排將小股東清退出了公司。[24]從傳統(tǒng)上來看，運(yùn)用較多的私有化手段是長式合并(longform merger)，不過，受特拉華州最近幾個(gè)判例的影響，要約收購+簡(jiǎn)易合并(tender offer followed by shortform merger)也變得越來越具有吸引力，而反向股份分割、資產(chǎn)出售與解散等手段則較少被運(yùn)用。[23] 　　從以上的分析來看，規(guī)則13e3的披露要求似乎對(duì)投資者提供了重大幫助。此外，通過13e3表第8項(xiàng)的披露要求，還使得規(guī)則13e3 具有規(guī)制私有化交易實(shí)質(zhì)性公平的效果。 　　除提供了重要信息，13e3表第8項(xiàng)的披露要求還將不公平對(duì)待小股東的私有化發(fā)起人置于“囚徒困境”中。當(dāng)然，在考慮外部人士的意見時(shí)，投資者會(huì)關(guān)心該外部人士的專業(yè)水準(zhǔn)、為什么會(huì)挑選他來提 供意見、他與收購人是否存在利益關(guān)系，這些信息都可以從第9項(xiàng)的披露中獲得。首先，投資者可以通過13e3表第8(a)項(xiàng)的披露，獲悉發(fā)行人或其關(guān)聯(lián) 人對(duì)公平的態(tài)度。規(guī)則13e3第 (f)條為投資者提供了20天的考慮時(shí)間，這樣，投資者有了足夠的時(shí)間。第9(b)項(xiàng)規(guī)定，涉及第9(a)項(xiàng)或第8(d)項(xiàng)的關(guān)于交易條件的報(bào)告、意見、評(píng)價(jià)，應(yīng)當(dāng)①表明外部人 士或非關(guān)聯(lián)代表的身份；②簡(jiǎn)要描述外部人士或非關(guān)聯(lián)代表的資格；③描述外部人士或非關(guān)聯(lián)代表的挑選方法；④描述外部人士或非關(guān)聯(lián)代表與目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)人 之間在過去兩年中存在過的重大關(guān)系；⑤如果報(bào)告、意見、評(píng)價(jià)關(guān)系到對(duì)價(jià)的公平性，則目標(biāo)公司及其關(guān)聯(lián)人要聲明是否決定支付該對(duì)價(jià)；⑥提供關(guān)于報(bào)告、意見、 評(píng)價(jià)的摘要。第8(d)項(xiàng)規(guī)定，必須聲明非經(jīng)營層董事中的多數(shù)是否 決定雇用非關(guān)聯(lián)代表，由該人代表小股東利益進(jìn)行談判，或準(zhǔn)備關(guān)于交易公平性的報(bào)告。第8(b)項(xiàng)規(guī)定，必須披露判斷公平性所考慮的因素，即要合理、詳細(xì)的討論第8(a)項(xiàng)公平性判斷 所基于的重要因素及每個(gè)因素被賦予的權(quán)重（達(dá)到可操作程度）。第7(d)項(xiàng)還要求，描述該私有化交易 將對(duì)目標(biāo)公司、關(guān)聯(lián)人和小股東產(chǎn)生的影響（包括聯(lián)邦稅賦后果），該描述必須包括交易對(duì)目標(biāo)公司、關(guān)聯(lián)人和小股東產(chǎn)生好處和危害的合理詳細(xì)討論，其中，交易 的好處與危害必須量化至可操作的程度。第6(c)項(xiàng)還要求披露任何后續(xù)的 計(jì)劃、提議或談判，如果它關(guān)系到或會(huì)導(dǎo)致：①包含有目標(biāo)公司或其子公司的特別交易，如合并、重組或清算等；②目標(biāo)公司或其子公司重大資產(chǎn)的購買、出讓或轉(zhuǎn) 移；③目標(biāo)公司股利政策等的重要變