【正文】 : 公司擁有不動(dòng)產(chǎn)的情況 無形財(cái)產(chǎn)情 資本結(jié)構(gòu)情況 科研開發(fā)情況 公司是否屬于大的跨國公司的成員或有大財(cái)團(tuán) 、 銀行的支持 是否向其他公司參股控股的情況 等等 2） 對目標(biāo)公司與第三方關(guān)系進(jìn)行調(diào)查 。 包括： 公司與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系； 公司各種形式的資產(chǎn)為抵押標(biāo)的對第三人設(shè) 立的抵押權(quán)情況； 公司作為合同當(dāng)事人一方尚未履行完畢的各種 合同情況 ， 尤其是涉及公司被兼并之類條款 的合同 。 3） 對目標(biāo)公司管理機(jī)構(gòu)和其他情況進(jìn)行調(diào)查 。 包括 : 公司機(jī)構(gòu)的設(shè)立 ， 董事及主要管理人員的產(chǎn)生方式； 公司被收購后任期未屆滿的董事或主要管理人員是 否辭職； 出售股份的股東和董事或主要管理人員是否正在從 事與被收購公司有競爭性的業(yè)務(wù)活動(dòng)； 出售股份的股東是否得到合法 、 充分的授權(quán) ， 等等 。 三 、 簽訂收購合同的法律實(shí)務(wù) 收購合同是公司收購交易的法律表現(xiàn)形式 。 簽訂收購合同是跨國公司的一個(gè)重要環(huán)節(jié) ， 涉及諸多法律問題 ， 實(shí)踐中一般需要聘請?jiān)诠臼召彿矫嬗袑ｉL且經(jīng)驗(yàn)豐富的律師起草收購合同 。 因此 ，在實(shí)施跨國收購時(shí) ， 對收購合同的主要條款應(yīng)當(dāng)在法律上作詳盡的分析評判 ， 以利于在簽訂收購合同時(shí)妥善解決相關(guān)法律問題 。 收購標(biāo)的 收購標(biāo)的包括股份或資產(chǎn) ， 或兩者兼而有之 。若為股票 ， 則應(yīng)寫明股票的發(fā)行者 、 發(fā)行日期 、股票種類 、 面值 、 股票證號(hào)碼 ， 并表明基于股票而產(chǎn)生的權(quán)利 ， 如分享紅利 、 收益 、 優(yōu)先權(quán)等也應(yīng)一起轉(zhuǎn)讓 。 若收購的是資產(chǎn) ， 則應(yīng)詳細(xì)規(guī)定資產(chǎn)的范圍 。 有時(shí)資產(chǎn)情況復(fù)雜 ， 為明確起見 ， 還應(yīng)將不出售的資產(chǎn)予以特別列明 。 被收購方的陳述和保證 被收購方的陳述和保證是收購合同中不可或缺的條款之一 ， 在該條款中 ， 被收購方應(yīng)該對與收購有關(guān)的一系列重要問題作出陳述和保證 。 主要內(nèi)容包括 ： （ 1） 公司成立和存在的合法性； （ 2） 公司營業(yè)活動(dòng)的合法性； （ 3） 公司管理人員和董事的任免程序； （ 4） 公司的資本和資產(chǎn)；股東的情況； （ 5） 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序和限制； （ 6） 股東大會(huì)和董事會(huì)會(huì)議記錄的完整 、 真實(shí)性； （ 7） 公司的章程和細(xì)則； （ 8） 公司的代理人； （ 9） 未決訴訟或被訴威脅； （ 10） 公司財(cái)務(wù)狀況； （ 11） 公司財(cái)產(chǎn)評估數(shù)據(jù)的真實(shí) 、 完整性； （ 12） 公司與第三人之間的合同特別是租賃 、 抵押和擔(dān)保合同情況； （ 13） 專利 、 商標(biāo)方面情況； （ 14） 政府批準(zhǔn)情況； （ 15） 責(zé)任保險(xiǎn)和損害賠償保險(xiǎn)； （ 16） 訂立許可協(xié)議 、 特許專營協(xié)議的情況； （ 17） 公司組織機(jī)構(gòu)情況等等 。 除上述所列情形之外，在實(shí)踐中，我們應(yīng)根據(jù)交易的具體情況、盡可能作出詳盡的規(guī)定，要求被收購方對各種可能出現(xiàn)的對收購方不利的情況作出保證。同時(shí)還應(yīng)明確規(guī)定，這些陳述和保證直到被收購公司交接時(shí)都有效，有時(shí)甚至在交接后一段時(shí)期內(nèi)仍有效。為了核實(shí)被收購方陳述和保證的真實(shí)性，收購方可以對被收購公司進(jìn)行法律上和會(huì)計(jì)上的審查。 收購價(jià)格的確定及其支付方式 （ 1） 價(jià)格確定 影響收購價(jià)格的因素是多種多樣的 ， 比如被收購企業(yè)的資產(chǎn)情況 、 財(cái)政地位 、 發(fā)展?jié)摿?、 被收購方的保證情況 、 付款方式等等 。 對于巨額 、 復(fù)雜的公司收購交易 ， 雙方在簽署收購合同時(shí) ， 可以在該主合同中規(guī)定一個(gè)初步價(jià)格 ， 然后再根據(jù)對被收購公司全面審查的結(jié)果 ， 確定最后價(jià)格 。 確定最后價(jià)格的方法和程序應(yīng)該在收購合同中規(guī)定 ，確定最后價(jià)格時(shí) ， 可以再訂一附加補(bǔ)充協(xié)議 。 （ 2） 支付方式 在大多數(shù)公司收購交易中 ， 由于收購價(jià)款額通常較大 ， 用現(xiàn)金支付不可行 ， 用票據(jù)支付風(fēng)險(xiǎn)太大 ，因而常用的方法是通過銀行付款 ， 即將收購價(jià)款從收購方的銀行帳戶轉(zhuǎn)到被收購方銀行帳戶 。 付款時(shí)間通常在收購合同簽署時(shí)先支付一部分 ， 在被收購公司交接時(shí)再付清余款 。 如果款項(xiàng)巨大 ，要推遲至被收購公司交接后一段時(shí)間付款 ， 則被收購方可以要求收購方出具付款擔(dān)保 ， 并承擔(dān)遲延期間的利息 。 損害賠償 。 在公司收購?fù)瓿珊?， 收購方發(fā)現(xiàn)有未償債務(wù)和其他嚴(yán)重事件影響了被收購公司的地位或者被收購方違反了其陳述和保證 ， 給收購方造成了損失的 ， 收購方有權(quán)要求被收購方予以賠償 。 實(shí)踐中普遍采用的做法是： 開立一個(gè)完成一定條件后才能支付的帳戶 ，由雙方共同指定一個(gè)代理人 （ 通常由產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)構(gòu)或公證機(jī)關(guān)充任 ） ， 由該代理人控制帳戶 ， 在被收購公司交接時(shí) ， 收購方將一部分價(jià)款存入該帳戶 ， 不全部支付給對方 ， 交接后若發(fā)現(xiàn)有未償債務(wù)或其他瑕疵 ， 或被收購方的陳述和保證不真實(shí) 、 不準(zhǔn)確而給收購方造成了損失 ， 則收購方可以從該帳戶的款項(xiàng)中獲得賠償；若在一定期間內(nèi)未發(fā)現(xiàn)上述情況 ， 該代理人則允許被收購方提取那部分款項(xiàng) 。 實(shí)踐中還有一種做法是提存價(jià)款： 收購雙方約定將一部分收購價(jià)款存入一銀行帳戶 ， 并規(guī)定只有在收購雙方簽署書面文件向銀行發(fā)出指令時(shí) ， 銀行才向被收購方付款 。 銀行在其中的作用只是在技術(shù)上審查雙方簽字的真實(shí)性 ，一旦認(rèn)定是真實(shí)的簽字指示 ， 銀行就付款給被收購方 。 這樣 ， 如果交接后發(fā)現(xiàn)了對收購方不利的情況 ， 收購方則會(huì)不同意簽署付款指示 ， 被收購方無法提走余款 ， 收購方可由此獲得賠償 。 對被收購公司的債務(wù)處理 在收購合同中 ， 應(yīng)當(dāng)對被收購公司在交接前的債務(wù)作出處理 。 首先由收購雙方共同認(rèn)可的會(huì)計(jì)師事務(wù)所對被收購公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行全面審查 ，以確定被收購公司未清償債務(wù)的全部情況 。 在處理債務(wù)問題時(shí) ， 應(yīng)當(dāng)全部審查被收購方與第三人間訂立但尚未履行完畢的合同 ， 特別是供貨購貨合同 、 貨款借款合同 、 抵押擔(dān)保合同 、 土地房屋設(shè)備租賃合同 、 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 、 雇傭合同 、 合資合作合同 、 代理合同以及水電供應(yīng)合同等 ， 收購方可以要求被收購方提供全部未履行完畢的合同清單及每一合同的復(fù)印件 ， 以便收購方進(jìn)行審查 。 被收購公司交接前的過渡性安排 為了保護(hù)收購方的合法利益 ， 確保被收購公司在合同簽訂后至被收購公司交接前的這一段過渡期內(nèi)不發(fā)生重大變化 ， 雙方應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定過渡性安排條款主要包括被收購者應(yīng)當(dāng)一如既往地進(jìn)行正常的營業(yè)活動(dòng) ， 努力維持被收購公司的現(xiàn)有組織機(jī)構(gòu) ， 保持現(xiàn)有的雇員和管理人員 ， 維持與供應(yīng)商 、 顧客及其他人之間現(xiàn)有的商業(yè)關(guān)系和商業(yè)渠道 ， 維持現(xiàn)有的各種保險(xiǎn) ， 在過渡期內(nèi) ，不修改 、 不變更 、 不撤銷 、 不終止與他人之間現(xiàn)有的 、 正在履行的協(xié)議 。 同時(shí) ， 被收購者應(yīng)當(dāng)保證在過渡期內(nèi)不實(shí)施下列行為：發(fā)行新股份 ， 向股東派發(fā)紅利 ， 跨國收購的法律對策抵押被收購公司的財(cái)產(chǎn) ， 在正常營業(yè)活動(dòng)范圍之外出售或處理被收購公司的資產(chǎn) ，在正常營業(yè)范圍之外承擔(dān)債務(wù) （ 如擔(dān)保 ） ， 增加管理人員報(bào)酬 ， 增加雇員的報(bào)酬或福利 ， 改變會(huì)計(jì)記帳方法 ， 改變資產(chǎn)折舊方法等等 。 此外 ， 合同還應(yīng)當(dāng)約定被收購方在過渡期內(nèi)實(shí)施聘用新雇員或指派新的管理人員 、 出售或購置不動(dòng)產(chǎn)或工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 改變公司資本結(jié)構(gòu) 、 訂立數(shù)額較大的貸款協(xié)議 、 抵押公司財(cái)產(chǎn)等行為時(shí) ， 應(yīng)事先征得收購方的同意 。 先決條件 關(guān)于合同生效的前提條件收購合同的生效 ， 除了需要雙方正當(dāng)合法授權(quán)代表的簽署之外 ， 尚需滿足其他一些條件 ， 這些條件就稱先決條件或前提條件 。 這些條件主要包括收購雙方所在國政府批準(zhǔn) ， 收購雙方董事會(huì)或股東大會(huì)批準(zhǔn) ， 工會(huì)組織的批準(zhǔn) ，產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的確認(rèn) 。 公證機(jī)關(guān)的公證等 。 具體確定哪些條件作為前提條件 ， 由收購雙方根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和交易的實(shí)際情況 ， 在合同中予以約定 。 關(guān)于交接和交接后事項(xiàng) 本條款應(yīng)當(dāng)規(guī)定交接的時(shí)間和地點(diǎn) 、 交接的見證人 ， 交接時(shí)收購雙方到場的人以及交接時(shí)被收購方移交的資產(chǎn)清單和文件清單 ， 收購方應(yīng)向被收購方支付的款項(xiàng)和支付方式 。 在交接時(shí) ， 被收購方應(yīng)將公司收購合同中規(guī)定的股權(quán) 、 產(chǎn)權(quán) 、 資產(chǎn)的所有權(quán)證明文件交付給收購方 。 交接后的事項(xiàng)主要包括被收購公司的易名 、 解散 、 被收購方協(xié)助收購方接管被收購公司時(shí)所采取的措施 ， 交接后發(fā)現(xiàn)問題的補(bǔ)救辦法等 。 關(guān)于保密和不競爭條款 跨國收購的保密事項(xiàng)涉及兩個(gè)方面： 一是收購交易不成時(shí) ， 收購方應(yīng)當(dāng)對被收購方的情況保密 ， 不準(zhǔn)泄露給他人； 二是收購交易成功時(shí) ， 被收購方及其主要管理人員及雇員在離開被收購公司后 ， 應(yīng)該保守收購公司的秘密 。 由于收購合同是在收購方和被收購方之間訂立的 ，對被收購方的有關(guān)其他人員沒有直接的約束力 ， 因而要求其保密比較困難 ， 解決的辦法是由被收購方與上述有關(guān)人員訂立保密協(xié)議或要求被收購方設(shè)法使他人承擔(dān)保密義務(wù) 。 同時(shí) ， 如果被收購公司的股東 、 董事及管理人員 、 技術(shù)人員 ， 在公司被收購后 ，離開原公司去從事與被收購公司競爭的營業(yè)活動(dòng) ，那么對收購方來說明顯不利 。 因此 ， 收購方可以要求被收購方及有關(guān)人員作出在一定時(shí)期內(nèi)不得從事與收購方競爭的營業(yè)活動(dòng)的承諾 。 關(guān)于法律適用和爭議的解決 跨國收購合同是一個(gè)具有涉外因素的合同 ， 可能要涉及外國法的適用 。 根據(jù)與合同有最密切聯(lián)系原則 ， 跨國收購合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)是被收購公司所在地國家法律 ， 因?yàn)樵摵贤男械?、 收購標(biāo)的所在地都在該國內(nèi) 。 由于國際商事仲裁在解決跨國經(jīng)濟(jì)爭議方面與法院訴訟相比有許多優(yōu)點(diǎn) ， 因而仲裁成為解決跨國經(jīng)濟(jì)爭議最受歡迎的一種方式 ， 而收購合同之仲裁條款又是產(chǎn)生糾紛后國際仲裁的法律依據(jù) ， 但對于仲裁地 ， 可以選擇收購方或被收購方所在國 ， 也可以選擇第三國 。 仲裁程序中使用的語言 ， 最好選擇收購合同文本所使用的語言 。 跨國收購是一項(xiàng)復(fù)雜的 、 系統(tǒng)的法律工程 ， 既涉及到本國法 ， 又涉及到外國法 ， 而且還須遵循國際慣例 。 只有具備豐富的國際投資和國際貿(mào)易的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn) 、 國際投資的法律意識(shí)和法律操作技能以及雄厚的資本和實(shí)力的企業(yè) ， 才可能贏得成功 。 第六節(jié) 反兼并與反收購對策研究 一、董事輪換制 董事輪換制 (Staggered Board Election)是指在公司章程中規(guī)定，每年只能更換三分之一的董事，這意味著即使收購者擁有公司絕對多數(shù)的股權(quán)，也難以獲得目標(biāo)公司董事會(huì)的控制權(quán)。目前，美國標(biāo)準(zhǔn)普爾指數(shù)的 500家公司中的一半以上公司采用這種反收購對策。由于這種反收購方法阻止了收購者在兩