【正文】 問而適用①的爭議那么比較大。我國合同法規(guī)定此種違約責任形式的原意是想對那些可以繼續(xù)履行的合同通過強迫的手段使其繼續(xù)履行直至履行完畢從而實現(xiàn)合同簽訂的目的。顯然商品房認購協(xié)議的標的指向的仍然是一個不確定的行為。這也與“強迫履行〞的立法本意不符。因此從保護合同雙方當事人的利益來講預(yù)約合同不宜適用強迫履行。其次損害賠償范圍方面。對于一般合同而言合同全部履行后便能實現(xiàn)其締結(jié)合同的目的。因此預(yù)約合同中的非違約方主張的損害賠償只能是直接損失而不包括尚未發(fā)生的履行利益。三〕商品房預(yù)售合同在訂立和履行中產(chǎn)生的民事法律責任由于商品房預(yù)售合同相對于商品房認購協(xié)議而言是本合同合同簽訂的直接目的就是為了轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)是完全意義上的買賣合同因此在適用締約過失責任和違約責任這兩種根本民事責任時與一般合同沒有太大的差異。然而實際生活中締約當事人在簽訂商品房預(yù)售合同時卻常常無視了這一點而導(dǎo)致產(chǎn)生糾紛時本可追究相對方違約責任的卻只能要求其承擔締約過失責任從而使自己的合法利益受到了極大的損害卻又無法彌補。由于合同文本都是由開發(fā)商提早準備房屋的詳細情況也根據(jù)設(shè)計圖的設(shè)計作了詳細的約定再加上開發(fā)商在預(yù)售商品房之前進展的大量的廣告宣傳各種因素使廣闊購房者放松了警覺也因此促使開發(fā)商很快就能同廣闊購房者就商品房預(yù)售合同內(nèi)容達成一致順利簽訂從而使開發(fā)商順利收回或獲得融資購房者也因買到了自己心意已久的房屋而松了一口氣外表看上去雙方似乎都皆大歡喜。因為在這種情形下所簽訂的商品房預(yù)售合同一般會因不具備法定的生效條件而成為無效合同而一旦合同無效購房者就只能要求開發(fā)商承擔締約過失責任而不能要求其承擔違約責任。對于這種結(jié)購房者雖然痛苦卻很無奈不過好在相關(guān)的性如前面提到的?解答?〕和新的解釋如?人民審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律假設(shè)干問題解釋?〕對商品房預(yù)售合同在幾種特定情形下的效力作出了一定的修正從而在一定程度上進步了對購房者利益的保護。假設(shè)單獨就一個合同而言由于締約過失責任與違約責任分別產(chǎn)生于合同的不同階段對于締約當事人的同一過錯行為來說要么產(chǎn)生的是締約過失責任要么產(chǎn)生的是違約責任而不會發(fā)生兩者競合的問題?？梢娂僭O(shè)將預(yù)約與本約同時考慮就有可能發(fā)生預(yù)約的違約責任與本約的締約過失責任相競合的問題。就商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同而言購房人在與售房人簽訂商品房認購協(xié)議時應(yīng)對如何締結(jié)預(yù)售合同以及在一方違犯商品房認購協(xié)議而使預(yù)售合同不能訂立時的違約責任進展詳細約定只有這樣才能防止在商品房預(yù)售合同不能簽訂時只能要求對方承擔締約過失責任的為難困境從而更大程度地保護購房者的利益。通過以上從合同的性質(zhì)、合同生效條件、定金的性質(zhì)、合同訂立和履行中的民事法律責任等四個方面對商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同之間的關(guān)系進展的比較分析兩者之間的關(guān)系已不再難于區(qū)分。造成這種狀況的原因可能有多方面但最主要的那么是對兩者進展規(guī)制的法律、法規(guī)不夠完善和審訊實務(wù)界的態(tài)度問題下面分別闡述。同時由于商品房認購協(xié)議是預(yù)約合同標的是為簽訂本合同而進展協(xié)商的行為不涉及房屋的實體權(quán)利義務(wù)因此不直接適用?房地產(chǎn)理法?等行業(yè)法律、法規(guī)。因此實務(wù)審訊中?合同法?和?解釋?便成了處理商品房認購協(xié)議的首選。這些法律、法規(guī)共同構(gòu)成預(yù)售合同審理時的根據(jù)適用上一般爭議也不大。因此在實務(wù)審訊中當遇到同時涉及商品房認購協(xié)議和商品房預(yù)售合同的案件時首先要弄清兩者之間的關(guān)系然后再根據(jù)法律、法規(guī)以及有關(guān)的法律理來分析、審理這樣案子便不會再那么棘手。造成這種狀況的主要原因仍然是對商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同之間的關(guān)系認識不清造成的。在實際審訊中有這樣一種觀點：商品房認購協(xié)議具備商品房預(yù)售合同的某些條款并且交付了定金外觀上完全符合商品房預(yù)售合同的特征因此也應(yīng)將其視為是商品房預(yù)售合同。由于商品房認購協(xié)議的內(nèi)容一般也包括當事人的根本情況、房屋的根本情況、價款計算、簽署正式合同的時限規(guī)定等這在外觀上與商品房預(yù)售合同非常相似。筆者認為這種做法顯然是不妥的商品房認購協(xié)議是簽訂商品房買賣或預(yù)售合同的預(yù)約是對將來要簽訂商品房買賣或預(yù)售合同的簡單約定其必然會預(yù)約商品房買賣合同的部內(nèi)容作為將來訂立商品房買賣合同的條件但是約定的內(nèi)容并不完好有的雖有約定但還不明確不能成為商品房預(yù)售或買賣合同。〞也就是說商品房認購協(xié)議只有具備?商品房銷售理?第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容并且收受的為購房款時才被認定為商品房預(yù)售合同兩者缺一不可。另外我們在此還要注意定金與購房款的區(qū)別。在現(xiàn)實生活中作為預(yù)售方的房地產(chǎn)企業(yè)在獲得銷售資格之前為了融資而與預(yù)購方以簽訂商品房認購協(xié)議并交納定金的形式進展交易。但到后預(yù)售方還未獲得商品房預(yù)售容許證所以導(dǎo)致商品房買賣或預(yù)售合同無法簽訂。遇到此類案件的判決并不一致：一種觀點認為根據(jù)?商品房銷售理?的相關(guān)規(guī)定預(yù)售方不具備商品房預(yù)售容許證即不具備銷售商品房的主體資格因此應(yīng)認定商品房認購協(xié)議無效預(yù)售方只須返還定金；另一種觀點認為商品房認購協(xié)議的生效不受商品房買賣合同生效條件的限制。由于預(yù)售方的原因此導(dǎo)致商品房買賣合同無法簽訂所以應(yīng)適用定金罰那么預(yù)售方應(yīng)向預(yù)購方雙倍返還定金。根據(jù)?解釋?第四條的規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)定等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的假設(shè)因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同應(yīng)當按照法律定金的規(guī)定處理；因不可規(guī)責于當事人雙方的事由導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。而定金是預(yù)售人通過認購方式向預(yù)購人收受的作為訂立商品房買賣合同擔保的立約定金。另外 在實際審訊中?解釋?第四條的規(guī)定還存在不明確之處其中“假設(shè)因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同〞的規(guī)定比較籠統(tǒng)因為它僅規(guī)定了“當事人一方原因〞而沒有對其行為是否存在過錯進展區(qū)分。這樣一來顯然有失公平不符合該條款的立法本意導(dǎo)致惡人得利。總之這種模糊規(guī)定會給一些不法分子留下了可乘之機從而讓他們在進展房屋交易時從中作梗獲取利益。〞完畢語：對商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同在理上所作的區(qū)分也許意義不大但在審訊理中對兩者能否正確區(qū)分界定將直接影響到對兩者的審理而審理的結(jié)果又將直接影響到合同當事人的切身利益。參考文獻：1〕?合同法?、?擔保法?、人民適用?擔保法?假設(shè)干問題的解釋。3〕?商品房預(yù)售合同的幾個問題?1998年03月?煙臺大學(xué)學(xué)報哲社版〕? 房紹坤、杜甲華。5〕?房屋認購協(xié)議是無效合同嗎？?2003年4月10日每日。7〕張偉東?試締約過失責任?載于?學(xué)術(shù)交流?1996年第5。9〕?中國合同責任研究?楊立新 網(wǎng)。內(nèi)容總結(jié)（1）商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同的比較分析
——魏大忠
內(nèi)容摘要：隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的急劇升溫涉及到房屋買賣糾紛的案件也逐年遞增而在此類案件中商品房認購協(xié)議與商品房預(yù)售合同所引起的爭議高居首位（2）定金按其性質(zhì)可分為：成約定金、立約定金、證約定金、違約定金、解約定金五種