【正文】 由離婚損害賠償?shù)奶匦詻Q定的。僅有法定過錯(cuò)情形還不足以支持當(dāng)事人基于《婚姻法》第46條提出的請(qǐng)求權(quán)，必須是由于法定過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方才可以行使離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)。對(duì)于無過錯(cuò)方作為被告的，一種可能是無過錯(cuò)方在一審、二審程序中均不同意離婚，也就不會(huì)考慮到提出離婚損害賠償請(qǐng)求的問題。另一種可能是無過錯(cuò)方一審時(shí)不同意離婚也不提起離婚損害賠償請(qǐng)求，二審時(shí)看到法院可能判決離婚，便提出了離婚損害賠償請(qǐng)求，這時(shí)人民法院可以先進(jìn)行調(diào)解，能夠調(diào)解成功當(dāng)然事半功倍。在一定條件下，允許無過錯(cuò)方離婚后另行提起離婚損害賠償?shù)脑V請(qǐng)，這種離婚與離婚損害賠償之訴的分離，是為了讓無過錯(cuò)方得到充分的法律救濟(jì)，而且是在當(dāng)事人已經(jīng)解除婚姻關(guān)系的前提下才能提出。四、他人能否代理限制民事行為能力人或無民事行為能力人提起離婚訴訟[問題的提出] 司法實(shí)踐中，限制民事行為能力人并未完全喪失辨認(rèn)能力和控制能力，無論結(jié)婚抑或離婚，應(yīng)由其自行決定。但是，對(duì)于他人能否代理無民事行為能力人主動(dòng)提起離婚訴訟，則存在不同意見。無民事行為能力人可以作為離婚案件的被告參與訴訟，對(duì)此沒有爭(zhēng)議。無民事行為能力人行為能力喪失的原因在婚姻存續(xù)期間發(fā)生的，則先需要解決程序上的問題，變更無民事行為能力人之配偶的監(jiān)護(hù)權(quán)，由變更后的監(jiān)護(hù)人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。但是如果非婚生子女以及其共同生活的父母一方有相當(dāng)證據(jù)證明被告為非婚子女的生父或者生母，且非婚生子女本人尚未成年，亟須撫養(yǎng)和教育的，如果被告不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。親子鑒定既涉及人與人之間親情關(guān)系的變化，又關(guān)系到婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定?！睂?duì)雙方自愿要求做親子鑒定的，依法應(yīng)予支持。親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因此，在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。在司法實(shí)踐中，如何正確掌握申請(qǐng)親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時(shí)把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時(shí)機(jī)，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。總之，親子鑒定的隨意化必將帶來家庭關(guān)系的不穩(wěn)定，從而引發(fā)諸多社會(huì)問題。如果被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)推定對(duì)其不利的事實(shí)成立，但應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握以下條件：首先，提出申請(qǐng)的一方應(yīng)當(dāng)是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或者非婚生子女共同生活的父母一方；其次，提出申請(qǐng)的一方已經(jīng)完成了與其請(qǐng)求相當(dāng)?shù)淖C明責(zé)任；再次，被申請(qǐng)人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；最后，被申請(qǐng)人拒絕做親子鑒定。第四、人民法院對(duì)親子鑒定中涉及舉證妨礙的案件應(yīng)該從保護(hù)婦女兒童利益，維護(hù)家庭和諧穩(wěn)定等原則出發(fā)區(qū)別對(duì)待。各地法院在積極探索、慎重處理的基礎(chǔ)上可以進(jìn)一步積累經(jīng)驗(yàn)，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，再由最高人民法院制定統(tǒng)一的司法解釋。為了維護(hù)法制的統(tǒng)一，對(duì)此問題實(shí)有研究的必要。另補(bǔ)充認(rèn)為：在受害第三人依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，直接向保險(xiǎn)人行使請(qǐng)求損害賠償，當(dāng)其將保險(xiǎn)人列為被告時(shí)，亦應(yīng)將投保人列為被告，這不僅有利于案件事實(shí)的查清，也有利于保險(xiǎn)人行使其抗辯權(quán)，并保護(hù)其合法權(quán)益。七、由親屬參與民事糾紛的調(diào)解代當(dāng)事人簽訂的賠償協(xié)議是否構(gòu)成表見代理[問題的提出] 在我國(guó)廣大農(nóng)村和城鎮(zhèn)特別是廣大農(nóng)村，一人發(fā)生民事糾紛后，不少親屬都主動(dòng)出面參與調(diào)解，甚至代糾紛當(dāng)事人簽訂民事賠償協(xié)議，那么這類協(xié)議的效力如何認(rèn)定？除監(jiān)護(hù)人外，如果沒有得到糾紛本人的同意，是否構(gòu)成表見代理？如果不構(gòu)成表見代理，對(duì)這類案件如何處理？下面分析一個(gè)具體案例來看如何處理這一較為普遍的問題。楊橋鎮(zhèn)西安村村民程緒保（原告程先禮民、張復(fù)英之子，張疆生之夫，程誠(chéng)、程伯樂之父）騎自行車從公路上經(jīng)過，被拉樹的繩子絆倒，從自行車上摔下受傷。2002年2月5日，程緒保因醫(yī)治無效死亡。為防止事態(tài)擴(kuò)大及保護(hù)金謀龍的安全，A市郊區(qū)化安分局楊橋派出所干警將金謀龍帶到派出所。2002年2月7日，雙方就程緒保死亡的各項(xiàng)費(fèi)用6萬元，簽訂協(xié)議時(shí)付3萬元，2003年1月5日付1萬元，至2006年1月5日付清。由于金謀龍不在調(diào)解現(xiàn)場(chǎng)，由江興龍、金海青代金謀龍?jiān)趨f(xié)議上簽字，并由二人將金謀龍的兄弟姐妹及其妻的兄弟姐妹湊齊的3萬元交付給原告方。之后，金謀龍與鎮(zhèn)司法助理員汪暉及原告方一道到楊橋法律服務(wù)所對(duì)該協(xié)議辦理了見證。見證后，汪暉將協(xié)議書送給金謀龍，金謀龍?jiān)谀玫絽f(xié)議時(shí)口頭表示有異議。此后，原告起訴三被告共同賠償已到期的1萬元及逾期利息。二審維持原判。但是，從審判政策考慮，不構(gòu)成表見代理的協(xié)議，也不要輕易認(rèn)定為無效，而應(yīng)該盡可能尋找其他法律根據(jù)，維持協(xié)議的內(nèi)容。這樣才能既不違反法律的規(guī)定，維護(hù)法律的權(quán)威，又能使糾紛得到妥善處理，保持整個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定、和諧。如果具有《合同法》規(guī)定的可以變更或者撤銷的情形，也應(yīng)當(dāng)依法予以變更或者撤銷。該文中有一段內(nèi)容為“??某中央大報(bào)的記者在相鄰的地區(qū)受了一點(diǎn)點(diǎn)‘冷遇’——地委只出了一個(gè)副書記接待，來這個(gè)地區(qū)后，馬上向當(dāng)?shù)仡I(lǐng)導(dǎo)揚(yáng)言，‘我回去一定要讓你們省委把那個(gè)地區(qū)的宣傳部長(zhǎng)撤了！’搞得該地區(qū)的同志小心翼翼，生怕照顧不周，又在哪個(gè)細(xì)微之處得罪了這個(gè)‘瘟神’。當(dāng)晚只有一班車，所有臥鋪早已賣完。此公一看沒轍，只好罵罵咧咧坐硬臥走了。[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭經(jīng)討論認(rèn)為，雖然批評(píng)性新聞報(bào)道會(huì)使被批評(píng)者的名譽(yù)受到一定的影響，但是當(dāng)批評(píng)性新聞報(bào)道的出版自由與被批評(píng)者的名譽(yù)權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)向維護(hù)批評(píng)性新聞報(bào)道的出版自由方面適當(dāng)傾斜。根據(jù)《解釋》第8條、第9條的規(guī)定，批評(píng)性新聞報(bào)道是否構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)要看批評(píng)性新聞報(bào)道評(píng)判基于的事實(shí)是否真實(shí)、評(píng)判觀點(diǎn)是否恰當(dāng)，是否有披露個(gè)人隱私，從而導(dǎo)致特定受害人名譽(yù)權(quán)受損的事實(shí)。九、雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)如何適用法律[問題的提出] 某高級(jí)人民法院在《民事審判信息月報(bào)》中，就雇員在從事雇傭活動(dòng)中受到傷害時(shí)，賠償項(xiàng)目的確定是應(yīng)參照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)法》）及《工傷保險(xiǎn)條例》進(jìn)行處理，還是依照《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則》）的相關(guān)規(guī)定處理，即此類案件適用法律的問題，提出了自己的看法。[最高人民法院民一庭意見] 最高人民法院民一庭對(duì)該問題進(jìn)行研究后一致認(rèn)為，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用這一規(guī)則。雇員在從事雇傭事務(wù)中，因第三人的原因受到侵害，要求雇主承擔(dān)責(zé)任的案件時(shí)有發(fā)生，但對(duì)于此類案件如何處理，理論界及實(shí)務(wù)界一直存在爭(zhēng)議。雇主承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。在整個(gè)過程中，娛樂城的保安未進(jìn)行任何勸解、阻止，也沒有及時(shí)報(bào)警。由上述案例引發(fā)的問題是：如果受害人在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所受到來自于第三人的侵害，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？如應(yīng)承擔(dān)，則該民事責(zé)任的性質(zhì)和范圍如何確定？經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)責(zé)任后，是否還可以向?qū)嵤┘雍π袨榈牡谌俗穬?？[最高人民法院民一庭意見] 經(jīng)最高人民法院民一庭集體討論，形成一致意見認(rèn)為：從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者，負(fù)有安全保障義務(wù)。但在確定該責(zé)任承擔(dān)的范圍時(shí)，不能動(dòng)輒就課以針對(duì)損害的全部賠償責(zé)任，應(yīng)視義務(wù)違反人能夠防止或者制止損害的范圍而定。十二、公共設(shè)施設(shè)置或管理瑕疵致人損害的賠償責(zé)任[問題的提出] 某日凌晨，甲駕駛小貨車沿國(guó)道由北往南行至1330km+400m處，撞到路中間撒落的石塊后，方向失控，與迎面正常行駛的小客車相撞后翻車，甲當(dāng)場(chǎng)死亡。甲的親屬認(rèn)為市公路管理局（以下簡(jiǎn)稱市公路局）未履行好清掃路面障礙物的義務(wù)，導(dǎo)致甲車毀人亡，故訴至法院請(qǐng)求賠償相關(guān)損失。十三、侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)造成的損害數(shù)額大小無法確定或者難以確定的，應(yīng)如何處理[問題的提出] 近一個(gè)時(shí)期以來，一些高級(jí)人民法院民一庭在向最高人民法院民一庭反映民事審判實(shí)踐中的新情況、新問題時(shí)提出，在審理涉及侵權(quán)或者合同糾紛時(shí)，常常遇到一方當(dāng)事人舉證證明侵權(quán)損害事實(shí)確實(shí)存在，但人民法院根據(jù)當(dāng)事人舉出的證據(jù)無法或者難以確定損害的具體數(shù)額，對(duì)此如何處理，把握不準(zhǔn)，需要明確界線。在研究過程中，有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，運(yùn)用自由心證原則只限于侵權(quán)事實(shí)難以確定的情況。經(jīng)過討論，多數(shù)人認(rèn)為，自由心證和自由裁量是有密切聯(lián)系的，沒有限制在特定的領(lǐng)域；自由心證原則適用于侵權(quán)事實(shí)的確定和侵權(quán)賠償數(shù)額的確定等領(lǐng)域，而不僅僅適用于侵權(quán)事實(shí)確定的領(lǐng)域。但這一規(guī)則只適用于侵害人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事案件，不適用于合同糾紛等其他民事案件。在同等條件下，承租人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?！?999年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第230條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。但是，在民事審判實(shí)踐中，因出租房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)糾紛，當(dāng)事人往往提出兩種不同的請(qǐng)求：（1）有的承租人請(qǐng)求人民法院判決出租人與第三人之間的買賣合同無效。因此，對(duì)承租人優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的性質(zhì)和訴訟請(qǐng)求權(quán)的行使范圍如何理解？對(duì)當(dāng)事人不同的訴訟主張如何裁判？近年來，一些法院不斷提出了不同處理辦法，希望予以明確。多數(shù)人認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，承租人對(duì)出租房屋的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利，具有秀權(quán)效力的表象，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)。它只是優(yōu)先締約的權(quán)利，而不是保證買到的權(quán)利。所有權(quán)是絕對(duì)的權(quán)利，所有人出賣自己的所有物，應(yīng)當(dāng)尊重其締約自由的權(quán)利，不能過多干涉，因此，承租人不能直接主張依據(jù)第三人購(gòu)買房屋的條件取得房屋，只能請(qǐng)求確認(rèn)所有人與第三人簽訂的買賣合同無效。對(duì)于“同等條件”應(yīng)作寬泛理解，不僅是價(jià)格條件，還包括付款條件，以及出賣人（所有人）提出的其他條件等。另外，承租人主張依據(jù)所有人與第三人簽訂的買賣合同約定的條件取得房屋，法院在判決時(shí)不需要判決所有人與第三人簽訂買賣合同，而是變更所有人與第三人買賣合同的主體，這種裁判方法和判決的執(zhí)行都不會(huì)有法律上的障礙。十五、以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，土地使用權(quán)及地上物未經(jīng)審批能否轉(zhuǎn)讓[問題的提出] 問題是從下述案例提出的：1998年12月，原告以劃撥方式取得7萬余平方米的土地使用權(quán)，用于新建客運(yùn)中心項(xiàng)目。向國(guó)土局申請(qǐng)受讓土地，與國(guó)土局簽訂土地使用權(quán)出讓合同，繳納了土地出讓金及相關(guān)費(fèi)用，同時(shí)取得了土地上房屋的所有權(quán)證。庭審中，被告表示除應(yīng)計(jì)算土地出讓金外，還要求原告就交易額開具增值稅發(fā)票。根據(jù)合同效力補(bǔ)正的原理，政府主管部門追認(rèn)批準(zhǔn)，并由劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，補(bǔ)交土地出讓金，或者由劃撥土地使用權(quán)的受轉(zhuǎn)讓方與政府主管部門簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，并交付土地出讓金，或者轉(zhuǎn)讓合同簽訂后，政府主管部門將轉(zhuǎn)讓土地直接劃撥給受轉(zhuǎn)讓方使用，當(dāng)事人間訂立的轉(zhuǎn)讓合同可視為有效。十六、未經(jīng)所有人同意的出租行為的效力如何認(rèn)定[問題的提出] 問題由江蘇省某中級(jí)人民法院受理的一起民事案件引出：1994年，無錫A房地產(chǎn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱A公司）將所建商廈五樓大廳分割出售，該大廳建筑面積為3000平方米。買賣雙方簽訂的《房屋買賣合同》第22第規(guī)定：“該物業(yè)的設(shè)計(jì)功能及用途為商業(yè)，買方不得將該物業(yè)用作工業(yè)或不符合上述設(shè)計(jì)功能的其他用途。此后，該大廳一直閑置。該掛號(hào)信因逾期無人領(lǐng)取于2000年3月6日被退回A公司。2000年3月22日，A公司與B公司（餐飲公司）簽訂了一份《商業(yè)用房租賃合同》，將珠寶城商廈五樓進(jìn)行裝修及營(yíng)業(yè)。趙某以其享有產(chǎn)權(quán)的九單元被B公司侵占，請(qǐng)求判令B公司遷出九單元并給付其自2000年4月至2003年3月的租金人民幣10，000元。該商廈五樓共有40位業(yè)主（含第九單元業(yè)主和A公司），大部分業(yè)主同意委托A公司將商廈五層自有房產(chǎn)出租給第三方使用。[最高人民法院民一庭傾向性意見] 最高人民法院民一庭對(duì)本案討論后形成兩種意見。主要理由是：考慮到趙某已經(jīng)支付了對(duì)價(jià)并取得了房產(chǎn)證的實(shí)際情況，盡管九單元沒有墻壁與商廈的其他部分分隔，但產(chǎn)權(quán)證上明確的關(guān)于房屋四至的記載足以證明其構(gòu)成獨(dú)立的物，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定趙某對(duì)九單元享有獨(dú)立的產(chǎn)權(quán)。在此條件下，考慮將商廈整體出租無疑就是一種能夠較好地發(fā)揮物的效用的選擇。因?yàn)樗袡?quán)包括占有、使用、處分、收益四項(xiàng)內(nèi)容，既然連趙某都承認(rèn)九單元不具有獨(dú)立的使用價(jià)值，那么，對(duì)趙某來說，最現(xiàn)實(shí)的受益方式就是通過整體出租取得租金收益。處理這種私權(quán)碰撞時(shí)法官首先要考慮的原則不是當(dāng)事人個(gè)體之間的民族、性別、信仰、地位、財(cái)產(chǎn)的差異，而應(yīng)當(dāng)盡可能協(xié)調(diào)所有業(yè)主的利益，力爭(zhēng)充分發(fā)揮物的效用，促進(jìn)交易、最大限度地實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人的利益。這不僅使大多數(shù)業(yè)主遭受經(jīng)濟(jì)損失，也使趙某本人的“九單元”從能夠獲得租金收益的狀態(tài)重新變?yōu)殚e置狀態(tài)。因此，在這種情況下，運(yùn)用公平原則，衡量當(dāng)事人之間的利益沖突，選擇能夠最充分地發(fā)揮物的效用、使各方當(dāng)事人最大化地實(shí)現(xiàn)自己的利益的裁決結(jié)果，不失為一個(gè)最恰當(dāng)?shù)倪x擇。少數(shù)人認(rèn)為，本案的處理有兩種途徑可以考慮：第一個(gè)途徑是，不去探究房地產(chǎn)管理部門的登記發(fā)證行為的正確與否，僅僅以趙某持有的房屋所有權(quán)證為依據(jù)，認(rèn)定其具有商廈五層九單元的房屋所有權(quán)，在此基礎(chǔ)上，則人民法院只能支持趙某的訴訟請(qǐng)求，判決B公司從商廈五層九單元遷出，并向趙某支付房屋使用費(fèi)；第二個(gè)途徑是，依據(jù)物權(quán)原理，認(rèn)定越某雖然購(gòu)買了商廈五層九單元并領(lǐng)取了房屋所有權(quán)證，但由于九單元沒有與其他部分相隔，又不具有獨(dú)立使用價(jià)值，無法構(gòu)成獨(dú)立的房屋所有權(quán)。在考慮本案的處理途徑時(shí)，趙某與其他購(gòu)買商廈五層房屋的“業(yè)主”之間和關(guān)系是需要明確的另一個(gè)問題。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第78條之規(guī)定，財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上公民、法人共有。按份共有，是指數(shù)人按其應(yīng)有部分對(duì)于共有物的全部有使用收益的權(quán)利。共同共有，是基于共同關(guān)系而共有一物。按份共有的發(fā)生原因，可能基于當(dāng)事人的意思表示，如：多為數(shù)人出資購(gòu)買，還可能由于法律的直接規(guī)定，或?qū)⒐餐灿凶優(yōu)榘捶莨灿校欢餐灿械陌l(fā)生，多由于合伙、繼承。因此，討論中大家一致認(rèn)為不宜適用民法中所有權(quán)共有理論來處理本案。如果買受人在約定交房期限屆滿之日起超過兩年請(qǐng)求出賣人交房或者出賣人雖已交付房屋，但未在合同約定的期限內(nèi)辦理忘記到所有權(quán)變更登記，買受人在合同約定期限屆滿之日起超過兩年才請(qǐng)求出賣人辦理所有權(quán)變更登記，其訴訟請(qǐng)求是否超過訴訟時(shí)效期間？此問題涉及買受人實(shí)體請(qǐng)求權(quán)成立與否，實(shí)務(wù)及理論界亦爭(zhēng)議頗多。其請(qǐng)求權(quán)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》有關(guān)訴訟時(shí)效的規(guī)定。二、出賣人已經(jīng)將房屋交付