【正文】 結(jié)果顯示因婚外情導致離婚的占離婚案件總數(shù)的 %，但因婚外同居而判決損害賠償?shù)陌讣缀鯖]有。 （二）目前我國離婚損害賠償制度的不足 針對離婚損害賠償制度的上述適用狀況，筆者認為主要原因是目前我國離婚損害賠償制度存在以下 幾方面缺陷 : 《婚姻法》第 46 條采用列舉式的立法模式 ， 規(guī)定了離婚損害賠償?shù)姆秶?:因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員等四種情形。 列舉性規(guī)定的突出弊端是難以窮盡所有對婚姻當事人造成嚴重損害的行為，又不能類推適用 ， 而現(xiàn)實生活中因夫妻一方過錯導致離婚的情形是復雜的 ， 因此筆者認為《婚姻法》第 46 條 適用范圍的過窄， 無過錯方受到的物質(zhì)損害和精神損害得不到賠償 ， 對其保護很不力 ，離 婚損害賠償制度的功能被弱化。目前法律界對婚姻法中所指的過錯存在三種不同的認識，即無過錯是相對的，即只要沒有第四十六條規(guī)定的四種情形，就屬于無過錯；只要一方的其它過錯行為對另一方構(gòu)成第四十六條規(guī)定的情形沒有直接的因果關(guān)系，那就是無過錯方；無過錯應當是絕對的無過錯，即無過錯方的行為在客觀上不是違背法律和道德的要求。 在實踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復雜的。 [11]在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而在離婚訴訟中，由于違法行為的隱秘性，導致無過錯方舉證比較困難，有時還要冒著侵犯隱私權(quán)的風險，即使獲得證據(jù)，還有可能因取證的方式存在問題，而很難被法院所認定。 《婚姻法》及其相關(guān)的司法解釋規(guī)定過錯方是承擔離婚損害 賠償責任的義務主體，而不包括第三者，那么第三者究竟應否作為賠償義務主體呢？在國外的立法例中，法國、瑞士、日本、美國等都確定了過錯方及第三人對受害人的婚姻家庭的破裂負責任，無過錯方有權(quán)請求第三人賠償?shù)脑瓌t。 一種意見認為，第三者應包括在這一責任主體之內(nèi)，應作為共同侵權(quán)人承擔連帶責任。 另一種意見認為另一種意見認為，不宜將對第三者的賠償請求權(quán)和民事責任規(guī)定進來，對于第三者的行為，更適宜以道德來調(diào)整。第三者產(chǎn)生的原因也很復雜，有貪圖享受“傍大款”者，有上當受騙，不知對方有配偶者，所以對“第三者”不宜用法律加以懲罰。對于這一規(guī)定，筆者認為應從以下兩個方面來完善我國離婚損害賠償?shù)倪m用情形制度 : （ 1）應適當擴充離婚損害賠償?shù)倪m用情形，賦予受害者請求救濟和補償?shù)臋?quán)利眾所周知，違反一夫一妻制的行為為法律所禁止，純潔的、理想的一夫一妻制是法律原則，也是現(xiàn)代社會的文明理念。也就是說只要存在有對配偶不忠、嚴重地侵害對方的配偶權(quán)，造成對方的財產(chǎn)損失或精神損害的情形，無過錯方都有權(quán)要求過錯方給予賠償。 另外，從立法技術(shù)的角度來講，《婚姻法》在列舉出具體的適用條件之外，還應補充一條兜底條款，即“其他導致夫妻感情破裂的重大過錯行為”。這一規(guī)定既擴大了離婚損害賠償?shù)倪m用范圍，也在一定程度上適應社會發(fā)展的需要，保持立法的穩(wěn)定性和長期性，使《婚姻法》不至于在社會政治經(jīng)濟生活發(fā)生重大變化時頻頻加以修訂。 [15]我國法律沒有明確規(guī)定。訴訟離婚和協(xié)議離婚是我國法律所確立的兩種解除婚姻關(guān)系的方式，無論夫妻選擇哪一種方式離婚都會產(chǎn)生同等的法律效力，離婚損害賠償責任的承擔也不應受到婚姻關(guān)系解除方式的影響。因此，不應因為離婚方式的不同而區(qū)別適用，也就是 說，離婚損害賠償制度應該既可適用于訴訟離婚，也可適用于協(xié)議離婚。 [16]應刪除對離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯要求，將其改為受害方，因為無過錯的要求既會產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的。 筆者并不認同這種說法。顯而易見， 此處 所指的過錯方和無過錯方是針對《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導致婚姻破裂離婚，不是日常生 活中的過錯與無過錯。 筆者認為， 其實明確的過錯方和無過錯方更便與公眾鮮明的價值判斷，更切實地保護當事人的合法權(quán)益。有權(quán)請求損害賠償?shù)那樾尾粦痪窒抻谥鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員這四種，而應將“無過錯”規(guī)定為“絕對”的“無過錯”。 證據(jù)的采集在離婚損害賠 償訴訟中存在相當?shù)碾y度，而且從司法審判的實踐來看，當事人舉證困難是審理該類案件的主要難點。 [17]因此，筆者認為，從保護無過錯方的合法權(quán)益出發(fā)，在舉證責任問題上不應對無過錯方要求得過于苛刻，否則在客觀上會大大削弱離婚損害賠償制度的積極作用，也背離了該制度的立法宗旨和初衷。在離婚損害賠償中，無過錯方往往處于弱勢地位，因其個人能 力的限制無法搜集到對方實施違法行為的證據(jù)。因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對具體情況，做一些變通規(guī)定，必要時可采用舉證責任倒置的模式，對過錯方加以限制。例如，已有基本事實證明配偶一方有重婚或與他人同居的違法行為，而無正當理由長期夜不歸宿，即應負舉證責任。在離婚訴訟中，對無過錯配偶一方在掌握基本事實的情況下，雇傭私家偵探或 自行利用跟蹤、偷拍的方式取得的對方重婚、與他人同居的資料及照片等證據(jù)，如何認定其效力 ? 在此情況下，取證可能會涉及對他人隱私權(quán)一定程度的侵犯。在離婚損害賠償訴訟中，無過錯方通過個人的力量去取證面臨巨大困難，有時甚至根本無法取得充分的證據(jù)以證明對方違法行為的存在。 為了更好地保護受害方的權(quán)利，筆者認為對離婚損害賠償義務主體的范圍規(guī)定應擴大到第三者，應當在法律中規(guī)定，第三者與有過錯配偶一方共同承擔連帶賠償責任。夫妻之間互為配偶，配偶之間享有配偶權(quán)。配偶權(quán)的對外關(guān)系則體現(xiàn)為配偶雙方以外的任何其他人，都應有不得侵犯的義務。史尚寬先生說，身份權(quán)內(nèi)外部受有侵害時，應受保護 [18]。因重婚、與他人同居等行為而導致離婚的法律后果，受害人可同時向有過錯的配偶及第三者提出離婚損害賠償，要求有過錯的配偶及第三者因其共同侵權(quán)的事實，向受害人承擔連帶賠償責任。另外，從社會效果來看，要求第三者進行賠償既體現(xiàn)了法律對侵權(quán)者的懲罰功能，也實現(xiàn)了對受害方的損害進行補償和撫慰，伸張了社會正義。因此，根據(jù)上面的分析，我國現(xiàn)行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善，在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定，從而更好地保護無過錯方的權(quán)益，實現(xiàn)法律的社會價值。 筆者認為，對因有第三者因素導致離婚的，第三者賠償責任問題應當區(qū)別對待。因此第三者的過錯責任依法應由其自己的配偶在離婚訴訟中提出損害賠償。其次，如果第三者不處在婚姻狀態(tài)中，則其應對所插足的家庭離婚訴訟中與有過錯的一方共同承擔連帶賠償責任，如果其在主觀上沒有過錯，法定可以免責的除外。而實際情況是第三者與有過錯的配偶對無過錯方實施了共同侵權(quán)行為。為了最大限度保護無過錯方的民事權(quán)利，所以 對第三者的賠償責任問題不能簡單的排除亦不能簡單的肯定，而應視第三者的婚姻狀況和主觀意識確定其是否 9 負賠償責任。今日這種制度之所以引起人們的關(guān)注，抑或說是我國司法實踐中一個復雜問題，更多的是因為人們婚姻觀念和婚姻行為的變化。在當今實行無過錯離婚制度下，離婚損害賠償制度是為保障無過錯方的合法權(quán)益而建立的一種權(quán)利救 濟制度。它 “ 沒有能力規(guī)定人們必須如何行為，而只能通過激勵因素的改變而影響或引導一個社會中人們的普遍行為方式。時代在前進，社會在發(fā)展，隨著中國全面建設小康社會進程的加快，婚姻家庭領域還會出現(xiàn)一系列新情況和新問題，從全面完善婚姻家庭法律制度的角度來審視，新《婚姻法》仍有若干立法上需要進一步完善之處，相信在不久的將來，在我國的民法實現(xiàn)法典化時，婚 姻家庭法律制度必將會更加