【正文】 以法律事實為中介，如果事實意義上的民事法律關(guān)系與規(guī)范意義上的民事法律關(guān)系所塑造的權(quán)利義務(wù)模型不相吻合，該民事法律關(guān)系就不能獲得民法的充分肯定與保護，并可能受到民法的強制性矯正。二者共同構(gòu)成民事主體資格的完整內(nèi)容，民事主體不能超出民事權(quán)利能力的范圍去取得民事行為能力，沒有民事權(quán)利能力即沒有民事行為能力，但是有民事權(quán)利能力不一定有民事行為能力。⒉民事行為能力的享有與主體的意思能力有關(guān)，意思能力的缺失會導(dǎo)致民事行為能力的缺失；民事權(quán)利能力與意思能力無關(guān)。⒋民事行為能力與民事權(quán)利能力的存在期限不同。 民事責(zé)任能力又稱侵權(quán)行為能力，是民事主體據(jù)以獨立承擔民事責(zé)任的法律地位或法律資格；民事行為能力是民事主體據(jù)以獨立參加民事法律關(guān)系，以自己的行為享有民事權(quán)利或承擔民事義務(wù)的資格。法律設(shè)立民事行為能力的目的在于使民事主體可以按照自身意志追求利益； 設(shè)立民事責(zé)任能力的目的在于對民事主體的違法行為追究民事責(zé)任，以保護他人或社會利益。民事行為能力是決定民事行為是否有效的根據(jù)；民事責(zé)任能力是決定主體是否獨立承擔民事責(zé)任的依據(jù)。絕對權(quán)的義務(wù)主體是不特定的一般人，相對權(quán)的義務(wù)主體是特定的人絕對權(quán)的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)不對等，權(quán)利人享有權(quán)利而不承擔義務(wù)，義務(wù)人承擔義務(wù)而不享有權(quán)利；相對權(quán)的法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)對等。民事責(zé)任以民事義務(wù)的存在為前提，一般情況下，不存在沒有責(zé)任的義務(wù)，也不存在沒有義務(wù)的責(zé)任。民事義務(wù)基于法律的直接規(guī)定或者當事人的合法約定而發(fā)生，當民事主體負擔某種民事義務(wù)時，他并未處于民事違法者的法律地位；當民事主體承擔某種民事責(zé)任時，即意味著他已經(jīng)處于民事違法者的法律地位發(fā)生條件不同。義務(wù)的拘束力表現(xiàn)在如果民事主體不自覺履行民事義務(wù)，將受到法律的強制和制裁，但對義務(wù)人而言，這種強制和制裁只是一種潛在的危險；民事責(zé)任作為民事違法行為的法律后果，法律的強制和制裁已經(jīng)現(xiàn)實地落到了責(zé)任承擔者的頭上。公益法人一般依照民法的規(guī)定設(shè)立；營利法人一般依照特別法的規(guī)定設(shè)立公益法人可選擇采取社團法人和財團法人兩種形式；營利法人只能采取社團法人的形式公益法人不得從事可能為其成員帶來經(jīng)濟利益的營利性行為，而對營利法人沒有這方面的限制 本代理是由被代理人選任代理人或直接依法律規(guī)定、有關(guān)單位指定產(chǎn)生代理人的代理；復(fù)代理是由本代理的代理人為被代理人選任代理人而產(chǎn)生的代理。 實質(zhì)民法是所有調(diào)整市民社會民事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；形式民法是指按照一定體例編撰，以法典形式命名的民法典 實質(zhì)民法分為廣義民法和狹義民法表見代理是被代理人的行為足以使善意第三人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，基于此信賴與無權(quán)代理人進行交易，由此造成的法律后果由被代理人承擔；狹義無權(quán)代理是不屬于表見代理的未授權(quán)之代理、越權(quán)代理、代理權(quán)終止后的代理的情形。（08年）（08年）民事行為是民事主體通過意思表示，設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為；民事法律行為是民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的合法行為，是引起私法上效果的最重要的法律事實。違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任同屬民事責(zé)任，是以責(zé)任人違反的義務(wù)的性質(zhì)進行的劃分，當責(zé)任人的一個行為既違反了當事人約定的義務(wù)又損害了對方當事人固有的合法權(quán)益，則構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。違約責(zé)任人違反的是當事人約定的義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任人違反的是法定義務(wù)。責(zé)任形式不同。（05年）侵權(quán)行為是民事主體違反法定義務(wù)，損害他人固有合法權(quán)益，依法應(yīng)當承擔民事責(zé)任的行為；違約行為是民事主體違反合同約定義務(wù)，應(yīng)當承擔民事責(zé)任的行為。表意行為是民事主體基于意思表示，旨在產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的行為；事實行為是民事主體主觀上沒有變動民事法律關(guān)系的意圖，而依據(jù)法律規(guī)定，實際上引起民事法律關(guān)系變動的行為。委托授權(quán)行為是被代理人以委托的意思表示將代理權(quán)授予代理人的行為。委托合同與委托授權(quán)行為共同推動著委托代理的形成。委托合同是代理中的內(nèi)部關(guān)系，旨在確定當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，而委托授權(quán)行為是一種對外行為，旨在向第三人昭示代理人的代理權(quán)以取得第三人的信任。委托授權(quán)行為具有獨立性，委托合同無效或被撤銷后，只要未取消委托授權(quán)行為，代理人的代理權(quán)并不消滅。選擇(單選10分、多選20分)，簡答(10分)案例分析(10分)。(1)覆蓋面大；(2)基本概念、基本知識、基本原理及其運用舶考查。在全面學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上，對以下問題給以重視。因為，考查的水準，是一個優(yōu)秀的法律本科學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和運用知識解決問題的能力。分別討論:一、民法體系化及其意義見P17和練習(xí)題；二、民法基本原則主要是功能和各項原則的含義，見P62—65和練習(xí)題；三、民事法律關(guān)系理論的應(yīng)用。這個重點在考試上要注意兩個方面:(一)用民事法律關(guān)系理論分析案例。特別是，民事法律關(guān)系的理論在案例分析方面，不管是大案例小案例，都能用得上。(二)用民事法律關(guān)系的內(nèi)容即民事權(quán)利義務(wù)的理論解決考題中的問題民事權(quán)利的類型。建議大家多注意。民事權(quán)利的救濟有公力救濟和自力救濟，自力救濟有自衛(wèi)自助。民事義務(wù)主要是辨析民事義務(wù)的類型。什么叫從義務(wù)?什么是附隨義務(wù)?例如甲、乙之間訂了一個買賣合同，甲向乙提供了一臺機器的同時，還應(yīng)當為乙培訓(xùn)一個技術(shù)人員，這是什么義務(wù)?再例如，甲同乙訂立合同之后，乙給甲送貨上門，不料甲家的吊燈突然墜落，砸傷了乙，甲當中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 1 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群然負有賠償義務(wù)，這是什么義務(wù)?民事責(zé)任有兩個重要的題眼。因此，過錯責(zé)任概念是基礎(chǔ)的，牽涉面比較寬。下面分別講解。這個辨析涉及到行為人行為后果的問題。對最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則的意見的第3條、第4條、第148條這三個法律條文，要注意一下。如果是單項選擇，選哪一個?12歲的人是限制行為能力的人，根據(jù)民法通則第133條第2款，在他的財產(chǎn)不足賠償時才由監(jiān)護人適當賠償，所以只能選D。未成年的限制行為能力的人，年齡決定他的行為能力是限制型的；但是，對于精神病成年人來說，他的行為能力的有和無，必須要通過司法程序來判定，不能完全辨認自己行為后果的，認為是限制行為能力的，也是通過司法程序，同樣，對一個無行為能力成年人，他的行為能力的欠缺已經(jīng)是確定的了，后來他能夠辨認自己的行為能力了，或者說一個無行為能力的人，能夠部分的辨認自己的行為了，要把無行為能力的人，變?yōu)橄拗菩袨槟芰Φ娜?，也是要通過司法程序，這個辨析性問題，是很好的題眼。再如，換個條件，這個甲失蹤了，失蹤后財產(chǎn)管理的問題，是適用失蹤制度還是監(jiān)護制度?出個案例，把行為能力的認定問題和他失蹤、死亡、婚姻問題聯(lián)系起來考試，就是個好題眼。(一)監(jiān)護爭議的解決。有一些疑難的地方，必須聯(lián)系最高人民法院的民法通則意見，才能正確理解和運用民法通則的第16條到第18條這三個法律條文。民法通則第16條第3款規(guī)定，對擔任監(jiān)護人有爭議的，通過法院解決。這就對理解監(jiān)護人爭議問題帶來一個困惑或干擾。答案當然是D了。指定監(jiān)護的成立與變更。被指定人不服的，應(yīng)該在接到通知的次日起30日內(nèi)向法院起訴，逾期起訴的按變更監(jiān)護關(guān)系處理。這時，是監(jiān)護無效還是監(jiān)護變更呢?監(jiān)護變更的法律含義是原來的指定生效了，這個姑接到監(jiān)護通知以后已經(jīng)是監(jiān)護人了，已經(jīng)擔負了監(jiān)護職責(zé)了。(二)委托監(jiān)護人的過錯連帶責(zé)任和法定監(jiān)護人的責(zé)任。但是委托監(jiān)護人不一樣，比如把未成年無行為能力的子女寄到全日制的寄宿幼兒園，孩子在幼兒園致人損害，幼兒園是否承擔責(zé)任?甚至一個中學(xué)生父母出國，把一個十三歲的小孩送到寄宿制的中學(xué)去了，晚上課外兩個中學(xué)生打架，一個打傷另外一個，賠錢，寄宿制學(xué)校負責(zé)嗎?負責(zé)的原則是什么?委托監(jiān)護人在有過錯的條件下才負責(zé)任，無過錯不負責(zé)任。注意這一句就行。(三)監(jiān)護資格的撤消。三、宣告失蹤和宣告死亡。(一)宣告失蹤。宣告失蹤的法律意義。宣告死亡的制度價值是結(jié)束被宣告人在他原住所地的法律關(guān)系，產(chǎn)生一個如同自然死亡的效果。要注意分辯宣告失蹤人與宣告死亡人的財產(chǎn)管理、財產(chǎn)的處理的差別。在此不復(fù)述這四個要件。這里有一個容易被疏忽的問題，即民事訴訟法第 116—168條有關(guān)規(guī)定。公告的期限是三個月，不公告怎么辦，直接判決的，不可以，公告是必經(jīng)程序，判決是公告期限以后才能可以判決被申請人失蹤，公告訴期未滿的不能判決，在民事訴訟法的116—168條有相關(guān)規(guī)定，這不是難點，是個重點，116條規(guī)定:失蹤宣告申請人的申請書要書面證明，要注意這一點。公司出一個證明不行，公司出的書面證明不能產(chǎn)生證明的效力，沒中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 3 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群有這方面的公信力。被宣告失蹤人的財產(chǎn)的代管。代管人管理財產(chǎn)是有責(zé)任的，他要盡到善良管理人的注意義務(wù)，他因為過錯使代管的財產(chǎn)損失的，要負賠償責(zé)任。宣告死亡的四個要件。法院受理案件，失蹤人失蹤原因不同，公告期間就不同，一般原因失蹤，例打架出走，法院公告期間是一年，意外失蹤是三個月，但有一個特殊要求，必須有有關(guān)機關(guān)的證明。這個失蹤人的利害關(guān)系人依法申請宣告他死亡，公告三個月，就應(yīng)當有證明，航空公司證明確實登機了，解決空難的機構(gòu)證明該乘客下落不明。一般情況下，被宣告死亡人在事實上也自然死亡，特殊情況下被宣告人并沒有自然死亡，此時，他在外地依然生存，生存期間的法律行為依然有效。死亡宣告的撤銷，第一須法院做出撤銷判決，但是，如果法院沒有做出撤銷死亡宣告的判決，權(quán)利能力和人的存在是連在一起的，被宣告死亡期間，權(quán)利能力依然存在，只是把他在住所地的原有法律關(guān)系消滅了。死亡宣告撤銷的四個法律后果。對財產(chǎn)關(guān)系有溯及力，對身份關(guān)系則不能有溯及力。死亡宣告被撤銷后，重現(xiàn)人的配偶未再婚的，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)；再婚的，如果要恢復(fù)夫妻身份，再婚者必須先離婚再同接婚，重新登記一下；特殊的是，其配偶再婚后離婚或者再婚的另外一方死亡的，重現(xiàn)人和原來的這個配偶的婚姻關(guān)系是否“自行恢復(fù)”?試以一例題辨析:男甲被宣告死亡期間，其配偶再婚于丙，丙因病死亡。單項選擇題，答案應(yīng)當是哪個?(3)收養(yǎng)問題。重現(xiàn)人“僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)無效的”，法院一般不應(yīng)當支持，收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。要注意重現(xiàn)人的財產(chǎn)的返還及返還的條件。利害關(guān)系人故意隱瞞真實情況使他人被宣告死亡的，他所取的財產(chǎn)，是不當?shù)美?。造成被宣告人損失的，應(yīng)當賠償損失。一、法人的分類在法人分類里面有兩個分類問題要注意辨析。要區(qū)分社團法人和社會團體法人。在這個基礎(chǔ)上，把社會團體法人登記的要件掌握一下。社會團體法人問題里面有一個很特殊的問題，社會團體法人不得營利，必須準確理解不得營利的含義和社會團體法人為什么不能營利的法律精神。法人進行經(jīng)營活動，中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 4 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群掙來的錢分給社員，這叫營利。公益法人和營利法人的區(qū)別，把營利搞清楚，就能把相關(guān)概念搞清楚了。二、法人的責(zé)任(一)法人有獨立承擔民事責(zé)任能力，因此，法人對自己的債務(wù)獨立負責(zé)。這是一個難點，客觀上有干擾素。特別是法人進行非法經(jīng)營活動，通過法人代表人進行非法經(jīng)營活動，要由法人承擔責(zé)任?！逗贤ā返?0條規(guī)定，對方知道或應(yīng)當知道是越權(quán)經(jīng)營的，法人負不負責(zé)。如甲公司銷售部經(jīng)理簽訂合同給自己家買房子，說他是甲公司的銷售部經(jīng)理，威脅迫使銷售商和他簽訂價格極低的房屋買賣合同，銷售商能不能以甲公司脅迫為理由請求撤銷合同?不可以，不能認為是甲公司的脅迫，而是經(jīng)理本人的脅迫，和公司無關(guān)。三、法人變更或終止時的主要法律問題法人變更和法人終止，有兩個關(guān)鍵點?？梢愿爬?，法人合并或者分立的，應(yīng)當由合并或分立后的法人承受合并或者分立前的法人的債權(quán)債務(wù)。根據(jù)民法學(xué)的理論，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，在法人合并或分立時，對債權(quán)人有通知義務(wù)，債權(quán)人接到通知以后，對未到期的債權(quán)有要求清償?shù)臋?quán)利，因為形勢發(fā)生了變化，法人如果不能得到債權(quán)人的寬限，要么清償，要么提供擔保。法人分立了，可以通知他的債權(quán)人提前清償，也可以不提前清償，由分立的兩個法人，擔保能夠如期還錢，或找一個保證人擔保。法人清算組織的法律地位。在訟訴過程中，清算組織以法人的名義起訴應(yīng)訴，因為在清算過程中，法人的人格還沒消滅。在訴訟過程中，雖然在清算法人的名稱前面加上了清算組或清算人中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 5 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群 的字樣，但每個訴訟問題，還是清算法人自己的法律問題。注銷登記是法人終止的一個必經(jīng)程序，正常的終止，以注銷登記為最終程序，法人一旦進行了注銷登記，它的權(quán)利能力在法律意義上就消滅了。這是個題眼。一、個人合伙的類型合伙分為商業(yè)合伙和消費合伙。這種合伙以登記為必要條件。(2)消費合伙。二、隱名合伙。雖然共同出資、共擔風(fēng)險，共享利益是合伙的本質(zhì)特征，但是合伙人可以約定共同經(jīng)營，也可以約定不共同經(jīng)營，無論如何經(jīng)營，合伙人對合伙的債務(wù)承擔的是連帶的無限責(zé)任。注意最高人民法院民法通則意見第48條的規(guī)定。四、入伙和退伙的法律問題。第三編 民事法律事實 第七章 民事法律事實概述 注意分類問題第八章 民事法律行為，這一章在整體上是個重點，屬于知識點密集地帶。其中的原因是:民事法律行為是一個抽象性制度，它的理論和知識點，涵蓋了合同法、繼承法、婚姻法、收養(yǎng)法這些具體法律關(guān)系的制度共性，在理論和實務(wù)兩個方面都特別適合研究生入學(xué)考試。重點和難點有七個。二、法律行為的構(gòu)成，主要是意思表示。意思表示是法律行為問題的核心部分，因此，意思表示的問題應(yīng)當重視。一是意思，二是表示。表示行為。P190行為意思。如甲打算買乙的舊電腦，打定主意后有了向乙提出要約的意思。決定把自己同意購買的意思通知王某的這個意思。沒有中國政法大學(xué)考研書店資料中心 網(wǎng)址： 6 中國政法大學(xué)考研輔導(dǎo)群：82633130群行為意思，發(fā)表行為就不會產(chǎn)生，效果意思就沒有傳遞給對方的主觀愿望。發(fā)表行為是效果意思和行為意思的客觀形式。(二)意思表示與法律行為效力之間的關(guān)系。在法律評價上，認為表示的意思和內(nèi)心意思不一致的，不具備意思表示的有效性，不是簡單地保護形式上的意思，要求二者