【正文】 。 當(dāng)有違約情況出現(xiàn)時， 轉(zhuǎn)開行承擔(dān)第一位的擔(dān)保責(zé)任。 在實踐中， 當(dāng)受益人要求一份由其本國銀行出具的保函， 而申請人與該國的銀行又無業(yè)務(wù)關(guān)系時， 申請人可以請求其往來銀行指 19 示一家受益人所在國的銀行開具受益人所要求的銀行保函。 這種由申請人的銀行作為反擔(dān)保銀行而受益人所在國銀行開具的銀行保函稱為轉(zhuǎn)開保函， 也稱間接保函。 當(dāng)然， 轉(zhuǎn)開行也有權(quán)拒絕擔(dān)保銀行的轉(zhuǎn)開保函要求， 但在這種情況下， 它必須及時通知擔(dān)保行， 便于擔(dān)保行選擇其他的轉(zhuǎn)開行。 保函一旦開出， 原擔(dān)保行就成了反擔(dān)保銀行， 轉(zhuǎn)開行就成了擔(dān)保銀行， 承擔(dān)了擔(dān)保銀行的責(zé)任和義務(wù)。 即持有這種保函的受益人只能向轉(zhuǎn)開行要求賠付。 4) 反擔(dān)保人即為申請人向擔(dān)保行開立書面反擔(dān)保人。 反擔(dān)保人的責(zé)任是： 確保申請人履行合同義務(wù)， 并向擔(dān)保行承諾當(dāng)擔(dān)保行在銀行保函項下履行付款后， 擔(dān)保行可以從反擔(dān)保人處得到及時、 充分的補償， 并在申請人沒有向擔(dān)保行賠償時負責(zé)代申請人向擔(dān)保行賠償損失。 2) 申請人找到反擔(dān)保人， 請其為自己提供可以接受的反擔(dān)保。4) 擔(dān)保銀行將保函寄給通知行， 請其通知受益人。 6) 如受益人在發(fā)現(xiàn)保函申請人違約時， 它可以依據(jù)銀行保函向擔(dān)保銀行追償。 8) 反擔(dān)保人賠付后， 則向保函申請人追償， 由申請人賠付。 我國《擔(dān)保法》 第六條規(guī)定：“本法所稱保證， 是指保證人和債權(quán)人約定， 當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時， 保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 根據(jù)銀行保函的獨立性原則， 銀行保函是獨立于基礎(chǔ)合同之外的合同， 基礎(chǔ)合同調(diào)整的是基礎(chǔ)合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。 保函申請人填寫保函申請書， 一旦被擔(dān)保銀行接受后， 雙方的委托關(guān)系即告成立。 在實際業(yè)務(wù)中， 擔(dān)保銀行通常是申請人的往來銀行，申請人是該銀行的客戶。在這個擔(dān)保關(guān)系中，由申請人請求銀行根據(jù)保函申請書，向受益人開具銀行保函，擔(dān)保銀行據(jù)此直接向受益人承擔(dān)保證義務(wù)。在實際操作中，一般都是由擔(dān)保銀行向受益人發(fā)出加押電傳或通過SWIFT傳輸銀行保函，而保函的內(nèi)容一般是由受益人擬定。擔(dān)保人在保函項下的責(zé)任是在收到索賠書和保函規(guī)定的其他文件后，認為這些文件表面與保函條款一致時，支付保函中規(guī)定數(shù)額或某些數(shù)額的款項。擔(dān)保銀行和犯擔(dān)保人通過反擔(dān)保函而建立反擔(dān)保法律關(guān)系。保函的條款越詳細，就越可能避免保函出具行履約不適當(dāng)?shù)臓幾h發(fā)生，從而確保其求償權(quán)?！狈磽?dān)保所擔(dān)保的是擔(dān)保人對被擔(dān)保人的追償權(quán)。4涉外銀行保函的立法現(xiàn)狀的法律風(fēng)險涉外銀行保函業(yè)務(wù)在各家銀行的信貸類業(yè)務(wù)中占據(jù)著越來越重要的位置，但與此不相適應(yīng)的是，我國目前無針對銀行保函業(yè)務(wù)的專項立法。我國的《擔(dān)保法》及相應(yīng)司法解釋的規(guī)定與銀行保函特點不完全適應(yīng)，實踐中對于涉及銀行保函業(yè)務(wù)的法律糾紛存在不同的認識和處理方法，不利于銀行保函業(yè)務(wù)的健康發(fā)展。為了更有效維護市場經(jīng)濟主體的合法權(quán)益，促進銀行保函業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，維護銀行保函業(yè)務(wù)中各當(dāng)事方的合法權(quán)益，我固有必要針對銀行保函業(yè)務(wù)進行專項立法?！稉?dān)保法》第五條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同可是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保 1. 周辮斌，《銀行保函與笛川信用證法律實務(wù)》，中信小版社．2003年版2. 彭錫牛．《商業(yè)銀行涉外保函的法律適用問題》，法商研究．1998年4期同無效。”學(xué)界一般認為，該規(guī)定順應(yīng)國際商業(yè)界和金融界的實踐和國際慣例，為確認擔(dān)保的獨立性留下了一定的空間。但是，由于目前司法界對于擔(dān)保的獨立性持較為保守的態(tài)度，按照因內(nèi)司法審判界的尺度，僅認可涉外保函的獨立性，基本上不認可國內(nèi)擔(dān)保的獨立性。 我認為，就銀行保函業(yè)務(wù)而言，無論是否具有涉外性，部應(yīng)當(dāng)認定其可依據(jù)當(dāng)事人約定而具備獨立于主合同的屬性。如果不確認銀行保函的獨立性，這就意味著銀行做出賠償?shù)臎Q定時，必須對基礎(chǔ)交易先行判斷，這對于銀行來說是額外且難以完成的義務(wù)。如果不能確認銀行保函的獨立性，開立銀行保函的目的在一定意義上將有所落空。這種對國內(nèi)、涉外保函采取不同處理原則的做法，客觀上會造成同類性質(zhì)的法律關(guān)系可能產(chǎn)生不同的法律后果，有礙立法和司法的嚴(yán)謹(jǐn)性和統(tǒng)一性。 《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》第25條的規(guī)定：“保函可在條款中約定明確的失效日期或失效事件，無論保函文件是否退還擔(dān)保人，在失效條件發(fā)生后，保函均應(yīng)終止；若保函或反擔(dān)保中沒規(guī)定失效日或失效事件，則保函應(yīng)自開立之日起三年之后終止，反擔(dān)保函應(yīng)自保函終止后30個日歷日之后終止。 但是，如果根據(jù)我國《擔(dān)保法》的司法解釋的相關(guān)規(guī)定，銀行保函約定效期的效力則在某些情況下可能不被認可。”‘ 銀行在實踐中出具保函時，通常會確定一個固定的日期，作為保函的時效日期，但是由于國內(nèi)立法將保證期間與主債務(wù)履行期關(guān)聯(lián)在一起，銀行保函上規(guī)定的失效日期在早于或等于主債務(wù)履行期的情況下可能不被司法機構(gòu)所認可，從而導(dǎo)致銀行預(yù)期承擔(dān)責(zé)任的效期存在不確定性，給銀行帶來很大的困擾并帶米潛在法律風(fēng)險，特別是存主債務(wù)合同對履行期限規(guī)定不清晰的情況下。 比如說，G銀行開直保函10月1日到期。10月10日，緊急狀態(tài)令取消，銀行重新開業(yè)。然而，盡管保函效期此時已過，但受益人仍有權(quán)要求支付，因為要求是在保函效期內(nèi)提出的，而這個問題存我國就有不同的看法。那么，在立法上明確銀行保函到期日的基本規(guī)則，防止出現(xiàn)因主合同履行期限不明導(dǎo)致保函效期無法確定的問題，對于當(dāng)事人的責(zé)任分配是十分有利的?！痹趯崉?wù)中，國內(nèi)銀行均采用在讓渡確認中明確“受益人僅可讓渡收款權(quán)益”的做法，并要求轉(zhuǎn)讓不得改變受益人索償?shù)陌才拧５?，如果就銀行保函業(yè)務(wù)而言，受益人經(jīng)常會于融資的需要而將保函項下權(quán)益轉(zhuǎn)讓給其融資銀行，而日這種讓渡在國際上也是通行做法。所以，我國立法應(yīng)該明確銀行保函轉(zhuǎn)讓僅限于保函項下賠款的轉(zhuǎn)讓，而不涉及索賠權(quán)的轉(zhuǎn)讓。由于目前缺乏有關(guān)銀行保函的立法，且國內(nèi)有關(guān)保證的立法規(guī)定又與通行的國際慣例存在一些不同的安排，出具此類保函對銀行權(quán)益會否產(chǎn)生不利影響，甚至此類適用法律的約定能否得到法院的認可，具有不確定性。英困的P與法國的B簽訂了一份建筑合同，合同規(guī)定由一家法國銀行向B出一份履約保函。IP銀行的營業(yè)地點是英國，而G銀行的營業(yè)地點在法國。根據(jù)URDG第27條規(guī)定，G銀行開立的保函應(yīng)由法國法律管轄，IP銀行的反擔(dān)保函屬英國法律管轄。所以，我建議進行銀行保函立法時，明確當(dāng)事人可選擇適用國際慣例。但是，如果從法律管轄的角度來講，國內(nèi)法律關(guān)系原則上應(yīng)當(dāng)受國內(nèi)立法約束，因此還應(yīng)確立國內(nèi)立法與國際慣例沖突的情況下優(yōu)先適用國內(nèi)立法的原則，以體現(xiàn)我國的司法主權(quán)。 我國《擔(dān)保法》司法解釋第八十一條規(guī)定：“債權(quán)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債杖人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。但是，在實踐中，對于如何特定化、如何移交債權(quán)人占有存在不同的理解，銀行對于以保證金形式設(shè)定質(zhì)押仍然存在一定的憂慮。所以，我建議在關(guān)于銀行保函的訂法中借簽此類做法，進一步明確銀行對保函保證金的優(yōu)先受償權(quán)，以更好地維護銀行的合法權(quán)益。5涉外銀行保函法律主體的法律風(fēng)險 基礎(chǔ)合同風(fēng)險主要是指受益人和中請人的基礎(chǔ)合同對擔(dān)保人即銀行的利益的影響，尤其是主合同修改和變更條款的法律問題。這類條款通常表述為：“合同條件的修改，以及本保函受益人對合同賣方的任何寬限、讓步或任何權(quán)利的放棄都不能解除銀行存的任何義務(wù)。 事實上，雖然被保證人與受益人之問的基礎(chǔ)合約與保函是獨立的，但是基礎(chǔ)合約的條款決定著被保證人發(fā)生違約的可能性和幾率的大小，從而也決定了保函出具銀行承擔(dān)保證責(zé)任的可能性。同時，基礎(chǔ)合同的風(fēng)險還在于保證期問早于銀行出具的保函日期或保證期間約定不明確的法律問題。如銀行出具的保函是2006年5月20日，而《開立國內(nèi)保函申請書》和《開立國內(nèi)保函協(xié)議》及保函中約定的保證期問的起始日為2006年4月20日。 第二種情況是，保證期問約定不明確?！鄙鲜鲆?guī)定使銀行處于被動地位，將保函有效期決定權(quán)賦了保函受益人，并使得約定的保證期間存在等于主合同履行期限。”所以，在上述情況下，主合同期滿后的6個月，銀行仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。 在實踐中，此種見索即付的條款常見表述為：“銀行在收到你方以書面形式要求付款時，我行不要求你方出具證明或說明背景、理由”、“銀行將按買方的要求付給買方”、“我行對你方的索賠不挑剔、不爭辯，并將在一日內(nèi)付款”等。此類保函對受益人來說最為有利，也是受益人樂于接受的擔(dān)保方式。 對很多銀行而言，見索即付的保證方式風(fēng)險主要在于：第一，保證責(zé)任嚴(yán)厲。第二，欺詐可能性。 銀行保函文本的風(fēng)險主要在于保函生效條款的法律問題。而保函的出具必須存主合同簽訂之后，對于這類保函上述生效條款足以防范風(fēng)險。在此種情況下，一旦受益人未支付相應(yīng)預(yù)付款，或未按事先約定的樣本簽訂合同，則保函的文本風(fēng)險處于不可控的狀況下。 債務(wù)追償風(fēng)險主要存在擔(dān)保銀行在保函中法律地位的法律問題。但是銀行在保函中承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任是多第二性的補充賠償責(zé)任，而非自主性的履約責(zé)任。那么，債務(wù)的追償如果如此規(guī)定，那么銀行則會直接成為主債務(wù)人，但是開立保函的意義并不是替代保函申請人成為主債務(wù)人或基礎(chǔ)合同交易的當(dāng)事人，銀行是希望能夠保持中間的地位。首先，他面臨著項目風(fēng)險，它的意思在于基礎(chǔ)合同違約，從根本上導(dǎo)致保函索賠。 銀行的案例選編中，有相關(guān)案例如下：2005年l1月，國內(nèi)某承包商與國外業(yè)主簽訂了水泥生產(chǎn)工程總承包合同，合同工期26個月。合同約定，因承包商原因?qū)е潞贤て谘诱`，承包商給付給業(yè)主最高1600萬美元的罰金。項目運行后產(chǎn)能超過設(shè)計產(chǎn)量的10%，各項性能遠遠超過業(yè)主的預(yù)期。但是，在承包商認為問題已經(jīng)解決的時候，業(yè)主在履約保函項下向項目的擔(dān)保銀行提出了索賠。1 保函要素與條款設(shè)計失當(dāng)，保函遭不合理索賠。2）生效條款的詳細規(guī)定。受益人撤銷失效、不延期即付款或自動延期、事實性條款。單據(jù)化程度差擔(dān)保銀行無法判斷事實上需要受益人確認方可減額。賠付利率不明確、賠付幣種與擔(dān)保幣種之問匯率不明確、承擔(dān)無下限律師費和訴訟費等。索賠條款過于簡單，給受益人不當(dāng)索賭提供了便利。受益人為滿足融資需求而要求將保函項下權(quán)利轉(zhuǎn)讓于融資人。適用當(dāng)?shù)胤ㄒ馕吨：椣录m紛的解決受制于交易對于所在國的法律管轄或訴訟地／仲裁地限定在交易對于所在地。例如簡單索賠、效期敞口、適用轉(zhuǎn)開行當(dāng)?shù)胤ǖ?。以中國銀行的經(jīng)典案例為例，2008年1月中國銀行行出預(yù)付款保函，到期日為2008年9月30日。經(jīng)審核，索賠符合保函條款，不延期即付款成力。2008年12月31日，受益人再次來電稱：由于你行2008 1原擒龍．《國際結(jié)算與貿(mào)易融資案例分析》．中國金融出版社．2010年版2錢捷，《銀行開立反擔(dān)保函的條款風(fēng)險分析》．浙江金融．2008年6期年10月17 日延期未滿足我方要求，我方不予接受，保函項下索賠仍然有效。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，申請人只好同意將保函有效期延長到2009年6月30日。 受益人在銀行保函中雖然處于優(yōu)越的位置，但是也經(jīng)常會遭遇相關(guān)風(fēng)險。 其次，擔(dān)保銀行的狀況對于受益人的權(quán)益的保護也是至關(guān)重要，如果擔(dān)保銀行資金困難，則會導(dǎo)致賠付不能及時到位，甚至于其資信的問題，利用當(dāng)?shù)胤傻缺憷芙^賠付。寄送單據(jù)在途時間過長會導(dǎo)致索賠不能及時送達擔(dān)保銀行，或者存寄送的過程中，銀行機構(gòu)頻繁變動，索賠單據(jù)難以準(zhǔn)確送達。2009年9月20 日，因設(shè)備質(zhì)量存在嚴(yán)重問題，A公司在保函下提出索賠根據(jù)保函條款的要求委托某行核實索賠函下提出索賠。此后一個月，擔(dān)保銀行未有任何答復(fù)。據(jù)了解，保函申請人即合同賣方已經(jīng)破產(chǎn)公司的相關(guān)付款。11月5日，A公司通過該行致電C銀行，重申該保函的見索即付特征和獨理性，并要求寄送法院指令的復(fù)印件。在案例中，我們可以得出，擔(dān)保行與申請人之間的糾紛不應(yīng)影響其對受益人的賠付責(zé)任，也不克避以超出合理付款時問的拖延來等待止付令的下達，在該案例中的行為違背獨立擔(dān)保人的精神。6涉外銀行保函法律主體的法律風(fēng)險的防范措施 從總體上看，在我國目前對外直接投資中，對外工程承包所占比例較高，在政局相對動蕩的發(fā)展中國家比例偏高。 銀行保函一般應(yīng)包含以下主要條款：1）各方當(dāng)事人（申請人、受益人、擔(dān)保人）：2）擔(dān)保金額：3）保證范圍：4）保證期間：5）索賠條件：6）生效條款：7）法律適用等。注意對受益人主體資格的審查，對受益人用全稱表述，具有唯一性；對基礎(chǔ)合同的名稱、合同號等基本信息應(yīng)詳細具體，以明確銀行的擔(dān)保責(zé)任范圍，規(guī)范受益人的索賠范圍。 再次，注意明確表述保函的有效期。 銀行在開具保函時，應(yīng)盡可能嚴(yán)格依照與申請人簽訂的出具保函協(xié)議的約定內(nèi)容為客戶出其保函，以防止雙方發(fā)生爭議，從而致使存銀行賠付受益人款項后向申請人追償受阻?！? 許多受益人提供的保函文本加重了銀行義務(wù)，限制了銀行的權(quán)利。從而采取切實有效的風(fēng)險防范措施控制好操作風(fēng)險，確保在銀行承擔(dān)保證責(zé)任后，能及時得到追索，化解風(fēng)險。保前調(diào)查的范喇，不僅要重點考察保函申請人的履約能力和履約記錄，還應(yīng)注重對受益人信用、資產(chǎn)情況的調(diào)查，因為存雙務(wù)合同履行中，僅有一方其需履約能力和履約意愿是遠遠不夠的。另一方面，應(yīng)加強保后的跟蹤檢查，密切關(guān)注申請人的經(jīng)營財務(wù)變化和擔(dān)保項目的進展?fàn)顩r，一旦發(fā)生索賠風(fēng)險時，應(yīng)立即與申請人、受益人等溝通、協(xié)調(diào)。 從某種程度上說，銀行為中國企業(yè)提供擔(dān)保是對國家提倡“走出去”戰(zhàn)略的支持，其中的政治意味甚至略多于商業(yè)意味。 銀行要確保在開立保函業(yè)務(wù)前的充分準(zhǔn)備：第一，掌握投資國的投資環(huán)境，并依照風(fēng)險的等級確定擔(dān)保費的高低：第二，慎重選擇合作對緣，比如一些信譽好、資金充足、經(jīng)濟實力強、具有政府支持