【正文】 權轉讓問題，根據(jù)《中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法》第十條關于“中外合作者的一方轉讓其在合作企業(yè)合同中的全部或者部分權利、義務的，必須經他方同意，并報審查批準機關批準”的規(guī)定，遠興公司的再次股權變更應報國內外資主管部門審查批準。但本案事實表明，造成《股權轉讓及項目合作合同》因未報批而未生效的原因，是在仙源公司、理財公司、遠興公司都愿意履行報批手續(xù)以促成合同生效的情形下，中鑫公司明確拒絕配合其他各方完成審批手續(xù)以促成合同生效，中鑫公司故意促成合同不生效的行為客觀上使得《股權轉讓及項目合作合同》產生了視為生效的類似法律效果。中鑫公司上訴認為，一審判決對《股權轉讓及項目合作合同》效力認定錯誤，該主張依據(jù)不足，該院不予支持。根據(jù)《股權轉讓及項目合作合同》，中鑫公司應在其受讓遠興公司股權過戶完畢后三日內，與仙源公司、理財公司到工商行政管理部門辦理股權變更手續(xù)。中鑫公司按照《股權轉讓及項目合作合同》完成股權轉讓報批手續(xù)，％的股權過戶給仙源公司，既是遵守《股權轉讓及項目合作合同》法律約束力的表現(xiàn)，也是民法誠實信用原則的要求。在此情形下，中鑫公司與仙源公司達成協(xié)議，％股權的形式，獲得了仙源公司人民幣4300萬元的墊資，使中鑫公司成功獲得遠興公司40％出資權益，避免了違約行為發(fā)生?；谏鲜隼碛?，仙源公司有權依據(jù)《股權轉讓及項目合作合同》，要求中鑫公司促成《股權轉讓及項目合作合同》生效，％的股權過戶手續(xù)。至于中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續(xù)，％的股權過戶給仙源公司的訴訟請求所涵蓋，一審法院判決中鑫公司應配合仙源公司、理財公司履行《股權轉讓及項目合作合同》報批手續(xù)，并無不當?！　￡P于中鑫公司向仙源公司支付違約金的問題。本案事實表明，仙源公司墊付人民幣4300萬元，中鑫公司受讓獲得遠興公司40％股權，但中鑫公司拒絕按照合同約定，％股權過戶給仙源公司的手續(xù)。一審法院判決中鑫公司按照仙源公司已出資款項人民幣4300萬元，依據(jù)每日1‰標準，自2007年7月28日起，計算違約金，并無不當，二審法院予以支持。該主張依據(jù)不足，該院不予支持。根據(jù)《股權轉讓及項目合作合同》約定，仙源公司代中鑫公司一次性墊付人民幣4300萬元，仙源公司受讓中鑫公司在仙源公司（應為遠興公司）％股權，該筆資金由中鑫公司、理財公司的股權作質押擔保，有關房地產項目的有關證照原件交給仙源公司作為履約的另一保證。本案事實表明，各方爭議的編號為穗府國用〔2000〕字第特126號國有土地使用權證原件已由中鑫公司委派到遠興公司的董事何祖祎領取。仙源公司后變更請求中鑫公司該將國有土地使用權證原件交由遠興公司法定代表人林邦保管，屬仙源公司處分其民事權利的表現(xiàn)，該院予以支持。中鑫公司上訴認為，一審判決中鑫公司將國有土地使用權證交由遠興公司法定代表人林邦保管，超過仙源公司訴請，程序違法。　　綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果恰當，依法應予維持。二審法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規(guī)定，判決：駁回上訴，維持原判?！　≈婿喂静环徟袥Q，向本院申請再審稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》本質上是借款合同，二審法院錯誤地定性為股權轉讓糾紛，屬于認定基本事實缺乏證據(jù)證明。2. 合同第五條第2款并非為仙源公司抽逃出資作出的約定，實際上是仙源公司回收借款的保底條款，保底條款說明該合同本質上是一個借款合同?？梢姄５脑O定是為了保障債權的實現(xiàn)，而不是為了保障股權轉讓的實現(xiàn)。（二）若將《股權轉讓及項目合作合同》認定為股權轉讓合同，則須經審查批準機關批準才生效，否則，因違反法律強制性規(guī)定而無效。（三）林邦使用假公章偽造變更登記申請資料騙取了遠興公司法定代表人的地位，其委托的代理人不能代表遠興公司。（四）二審判決認定中鑫公司須按每天1‰的標準支付違約金，屬于適用法律錯誤。既然未約定繼續(xù)履行合同的違約金標準，則不管是調高或調低都是沒有依據(jù)的。綜上，二審判決認定的基本事實缺乏證據(jù)證明，認定事實的主要證據(jù)是偽造的，且適用法律錯誤。　　仙源公司答辯稱：（一）《股權轉讓及項目合作合同》是股權轉讓合同而非借款合同。合同明確了股權轉讓的前因后果、標的和價款，并明確了相關手續(xù)的辦理等事項，具有股權轉讓合同的必備條款。關于用銀行貸款歸還投資款項的合同條款是各方當事人因急于先行回收投資而約定的，該條款已被法院認定為無效。因為，仙源公司支付了人民幣4300萬元轉讓款，若是借款合同保底條款，仙源公司則應收回全款，而中鑫公司無權收回投資款。此外，并非只有在借款關系中才有債務人，債務人在法律上是指在當事人之間產生的特定的權利和義務關系中負有義務的人，保證并非僅限于借款性質的債權。（二）《股權轉讓及項目合作合同》未經批準不等于無效。（三）遠興公司的工商登記資料表明林邦是遠興公司的法定代表人，林邦是理財公司根據(jù)遠興公司章程指派擔任遠興公司董事和董事長的合法人員，有權代表遠興公司簽署法律文件。中鑫公司稱違約金僅適用于解除合同及退還投資款的情形，屬于狡辯。　　遠興公司陳述稱：鑒于梁俊賢的種種行徑，理財公司依照章程和法律撤銷了對其董事的委派，另行委派林邦為遠興公司的董事和法定代表人，并依法辦理了變更手續(xù)，在工商部門正式登記。該決議中理財公司的印章早已作廢，且理財公司表示沒有參加董事會或作出決議。中鑫公司是希望空手套白狼，相反仙源公司一直積極參與遠興公司的運營。　　理財公司陳述稱：梁俊賢在參與遠興公司項目的過程中，采取欺詐和不正當手段，使合作方的權益收到嚴重損害，將追究其責任。對二審判決查明的事實本身，中鑫公司實際上并無異議。故對二審判決查明的事實，本院予以確認。　　本案再審審查中的主要爭議為：《股權轉讓及項目合作合同》的性質和效力問題；一、二審中，遠興公司訴訟代理人的資格問題；中鑫公司是否應按仙源公司的請求支付違約金。當事人爭議的是該合同是股權（權益）轉讓合同還是借款合同。中鑫公司稱從《股權轉讓及項目合作合同》訂立的背景和目的看，該合同是借款合同。但在現(xiàn)實經濟生活中，通過借款來解決資金困難不是唯一的方式，當事人還可以通過轉讓股權（權益）等方式來籌資。中鑫公司稱《股權轉讓及項目合作合同》第五條第2款為保底條款，由此可推斷該合同只能是借款合同。中鑫公司稱他人為該合同履行提供了擔保，故該合同就是借款合同，這是對法律的誤解?！痹摋l僅列舉了適用擔保的部分情形，不能根據(jù)該款規(guī)定得出只能為借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬?zhí)峁５慕Y論。股權（權益）轉讓合同屬于民法上的債，為其履行設定擔保符合法律規(guī)定?！　。ǘ╆P于《股權轉讓及項目合作合同》的效力?！睂τ谖唇浥鷾实模Яθ绾?，該法沒有明確規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條對此類合同的效力則有更明確的解釋，即：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效”。由于該合同未生效的原因是未經批準，而批準的前提是當事人報批，促成合同生效的報批義務在合同成立時即應產生，否則，當事人可肆意通過不辦理或不協(xié)助辦理報批手續(xù)而惡意阻止合同生效，顯然違背誠實信用原則。既然“相對人”可以自己辦理有關手續(xù)，而“對方當事人”應對由此產生損失給予賠償，那么，“相對人”自然也可以要求“對方當事人”辦理申請批準手續(xù)。　　（三）關于代理人資格。中鑫公司稱林邦系采取欺騙方式取得遠興公司法定代表人資格，但沒有證據(jù)證明，且在遠興公司原法定代表人梁俊賢提起要求撤銷變更登記的行政訴訟中，法院已駁回其請求。《中華人民共和國民事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人?！备鶕?jù)上述法律規(guī)定，遠興公司法定代表人林邦簽字委托的訴訟代理人有權代表遠興公司進行訴訟，有關訴訟代理人在訴訟階段作出的陳述對遠興公司具有約束力?！　。ㄋ模╆P于違約金。中鑫公司稱該條款僅約定了解除合同的違約金，屬于理解錯誤。仙源公司在起訴時主動將違約金標準降低為每天1‰，是對自身權利的處分，不違反意思自治原則。　　綜上，中鑫公司申請再審的理由不能成立，其申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款規(guī)定的情形。審　 判　 長　 陳紀忠　　 審　 判　 員　 奚向陽　　 代理審判員　 高曉力　　 二 ○ ○ 九年 十 二 月 三 十 日書　 記　 員　 許英林　　 [審判長簡介]