【正文】 面的內(nèi)容，主要限于測謊結(jié)論在刑事訴訟中作為證據(jù)的問題，旨在拋磚引玉。 [1]1998 年 4 月，云南省戒毒所民警杜培武 的妻子王某和另一民警王某某同時被殺，偵辦人員認(rèn)為杜培武有嫌疑。之后，杜培武做出了有罪供述，而后杜培武以故意殺人罪被判處死刑，緩期兩年執(zhí)行。在這個震驚全國的刑訊逼供案中，無辜者蒙冤人獄，測謊結(jié)論對造成該案的錯誤，起了一定的推波助瀾作用?！稒z察日 報》 2020 年 6 月 23 日。檢察機(jī)關(guān)以故意殺人罪對他提起公訴。 2020 年 3 月，馬廷新再次被宣判無罪后，卻又被重新押回了看守所。 [3]1996 年在安徽省蕪湖機(jī)電學(xué)院任膳食科會計的陶子玉被害，基建 處副處 長劉明河被列為主要嫌疑對象?！彪S后，劉明河被采取了強(qiáng)制措施，被以故意殺人被提起公訴。2020 年 4 月 27 日，安徽省高院最終作出終審判決。參見 王 亞 林 ：“ 五 年 六 審 死 囚 變 無 罪 ”， 載 ： ／ ／． y_daw． con/al_view． php？ id=20。 【參考文獻(xiàn)】 {1}周斌：“測謊：技術(shù)革新能否促成修改立法”，載《法制日報》 2020年 11 月 18 日第六版。 {3}戴中詳：“測謊結(jié)論的證據(jù)資格分析”，載《人民檢察》 2020 年 第 5 期。 {5}向建國：“真實的謊言 ——測謊結(jié)果不宜作為刑事訴訟證據(jù)之思辨”，載《犯罪研究》 2020 年第 2 期。 {7}林鈺雄：《刑事訴訟法（上）》，中國人民大學(xué)出版社 2020年版。 {9}黃虹霞：“測謊報告與證據(jù)能力、證明力”，載《萬國法律》 2020年 10 月第 149 期。 {11}何家弘：“測謊結(jié)論與證據(jù)的‘有限采用規(guī)則’”，載《中國法學(xué)》 2020 年第 2 期。 {13}（日）松尾浩也：《日本刑事訴訟法（下卷）》，張凌譯，中國人民大學(xué)出版社 2020 年版。 {15}汪建成：《理想與現(xiàn)實 ——刑事證據(jù)理論的新探索》，北京大學(xué)出版社 2020 年版。 {17}李學(xué)燈著：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司 1992 年版。 {19}高忠智：《美國證據(jù)法新解：相關(guān)性證據(jù)及其排除規(guī)則》，法律出版社 2020 年版。 {21}李堅：“測謊儀‘揪’出真兇靠不住”，載《檢察日報》 2020 年 6 月23 日。在我國目前立法框架 下，測謊結(jié)論不可作為證據(jù)，只能用來審查判斷證據(jù)，而且應(yīng)該嚴(yán)格測謊鑒定的相關(guān)程序。 【關(guān)鍵詞】測謊結(jié)論；證據(jù)；證據(jù)能力；爭議 On the Utilization of Polygraph Conclusion in Criminal Proceedings 隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，訴訟活動中事實認(rèn)定的各種技術(shù)化手段對事實調(diào)查的傳統(tǒng)模式提出了越來越多的挑戰(zhàn)。 DNA 鑒定、指紋鑒定等科技手段已經(jīng)為絕大多數(shù)人所接受，并在訴訟活動中用來認(rèn)定案件事實。我國刑事訴訟法和民事訴訟法中都沒有測謊的相關(guān)規(guī)定，但在司法實踐中，測謊技術(shù)和測 謊結(jié)論則正被廣泛應(yīng)用。 2020 年在全國人大會議上有代表提交了將測謊結(jié)論作為證據(jù)納入民事訴訟法和刑事訴訟法的議案，法制日報2020 年 11 月 18 日以“測謊：技術(shù)革新能否促成修改立法”為題對測謊在中國的發(fā)展、刑事訴訟中的測謊、民事訴訟中的測謊、測謊結(jié)論如何定性以及是否修改立法等問題進(jìn)行了專門報道 {1}?；乇苓@個問題顯然不可取，而一味的肯定或者否定更不是解決此問題的正確態(tài)度。 一、測謊結(jié)論之內(nèi)涵界定 “測謊技術(shù)最早起源于美國?！?{2}（ P． 153）可見，測謊技術(shù)最初主要應(yīng)用于口供的收集和審查之中。 測謊技術(shù)是通過測謊儀實際應(yīng)用到司法實踐中的。其基本原理是：人在說謊時的生理變化或者人記憶中的一些事件再現(xiàn)時所產(chǎn)生的心理活動必然引起一系列生理（如血壓、呼吸、腦電波、聲音、瞳孔、皮膚電等）的變化，它們一般只受植物神經(jīng)系統(tǒng)的制約，而不受大腦意識控制。測謊儀測試的是生理參量，而不是言語本身 {2}（ P． 153）。 測謊結(jié)果是以測謊結(jié)論的形式運(yùn)用到司法實踐中的。有學(xué)者認(rèn)為所謂測謊結(jié)論是指“專門技術(shù)人員按照一定的程序，運(yùn)用測謊設(shè)備（測謊儀）記錄被受測者在回答其所設(shè)置的與案件事實相關(guān)聯(lián)的問題的過程中某些生理參量的變化，并通過分析測謊設(shè)備所記錄的圖譜，對被測對象在回答有關(guān)問題時的心理狀態(tài)進(jìn)行分析，以判斷測試對象和案件的關(guān)系及陳述內(nèi)容的真實性而得出的結(jié)論” {3}。把測謊結(jié)論直接界定為測謊證據(jù)是否準(zhǔn)確，還是有待商榷的。“一個結(jié)論”即一個專業(yè)的測謊結(jié)果分析；“兩個主體”即測謊人員和測謊對象；“三個要素”即測謊儀、與案件事實有一定關(guān)聯(lián)的 測試題、專門的測謊程序。測謊結(jié)論可以用來說明測謊對象在回答相關(guān)試題之時有無說謊行為，從而確定測謊對象是否涉嫌犯罪，其先前所作口供是否真實，從而起到排除無辜或者認(rèn)定犯罪嫌疑人，明確辦案方向的作用。人們對測謊結(jié)論的質(zhì)疑主要是其證據(jù)資格的問題。此外還涉及一些刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的問題。 二、測謊結(jié)論之現(xiàn)狀 我國的刑事訴訟法中并沒有規(guī)定測 謊結(jié)論的證據(jù)資格問題，而有關(guān)司法解釋對測謊結(jié)論的證據(jù)資格予以了明確否定?！币簿褪钦f測謊結(jié)論僅可以作為輔助性的材料，用以幫助審查、判斷證據(jù)，而不具有證據(jù)的“身份”?！吧鲜兰o(jì) 80年代初，公安部刑事技術(shù)考察團(tuán)國外 考察后，提出了引進(jìn)測謊儀的建議報告。隨著技術(shù)的發(fā)展和人們對心理測試認(rèn)識的轉(zhuǎn)變，測謊技術(shù)逐漸應(yīng)用于司法實踐中?！澳壳耙言谶|寧、山東、浙江、廣西、寧夏、上海等 28 個 省市司法機(jī)關(guān)配備了 100 多臺心理測試儀，在實踐中測謊儀已經(jīng)被廣泛運(yùn)用于偵查以及刑事訴訟的活動中” {5}。這些冤假錯案，為人們慎重對待測謊結(jié)論敲響了警鐘?！芭_灣則不止警察，連檢察官與法官都常主動將被告、證人送請測謊鑒定。但在司法實踐中，對測謊結(jié)論證據(jù)能力的態(tài)度則經(jīng)歷了“否定一作為審判參考一附條件肯定一附更嚴(yán)格條件肯定”的發(fā)展路徑。 1998 年臺灣地區(qū)判決直接表示測謊結(jié)論有證據(jù)能力是附條件的，即三前提要件：鑒定人具備專業(yè)之知識技能；事先獲得受測者之同意；所 測試之問題及其方法又具專業(yè)可靠性。 2020 年臺上字第 2282 號及 3822 號的判決均對測謊結(jié)論作如下要求：若符合測謊基本程序要件，包括：經(jīng)受測人同意配合，并已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。測謊儀器品質(zhì)良好且運(yùn)作正常。測謊環(huán)境良好，無不當(dāng)之外力干擾等要件，即賦予證據(jù)能力，非謂機(jī)關(guān)之鑒定報告書當(dāng)然有證據(jù)能力 {9}。 臺灣地區(qū) 2020 年的判決中，又表示測謊系對于人之內(nèi)心的檢查，具有侵害個人內(nèi)心自由及意思活動之心理檢查的性質(zhì)，其對人格權(quán)之侵害，猶勝對被告緘默權(quán)之違反。 由上可見，我國臺灣地區(qū)司法實踐中對測謊結(jié)論的態(tài)度并非固守否定一端，而是在科技高速發(fā)展的過程中，注意與時俱進(jìn)，采取比較謹(jǐn)慎的采信態(tài)度對待測謊結(jié)論。這種對待測謊結(jié)論的方式和態(tài)度是值得我們借鑒的。法院最初并不贊成甚至排斥測謊技術(shù)作為科技證據(jù)的可采性。 ” {10}（ P． 412）但是隨著人們對科技證據(jù)的普遍接受要求的逐步降低，“許多法院已經(jīng)愿意開始考慮最常使用的測謊檢驗的證據(jù)性價值” {10}（ P． 411），在司法事務(wù)中也廣泛運(yùn)用測謊技術(shù)作為偵查手段。雖然各法院的判決原則和理由并不盡同，但是一般都把自愿性作為采納測謊結(jié)論的基本標(biāo)準(zhǔn)?！?{11}可見，在美國對測謊結(jié)論經(jīng)歷了從排斥到逐步認(rèn)可再到肯定其證據(jù)資格的過程。德國刑事訴訟法典第 136 條規(guī)定了禁止訊問的方法： 1．對被指控人決定和確認(rèn)自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事訴訟法的不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。以測謊技術(shù)來獲得受測者尤其是被指控人的陳述，被認(rèn)為是違背其自由意愿的，即使他本人同意也必須堅決適用以上禁止規(guī)定?！?{7}（ P． 147）但在德國，也不乏有測謊技術(shù)的積極支持者，認(rèn)為其至少可以在偵查階段作為證據(jù)線索來使用?！叭毡九欣赋觯?測謊器檢查結(jié)果有證據(jù)能力的情況包括：第一，根據(jù)檢查者的技術(shù)、經(jīng)驗、檢查器具的性能所檢查的結(jié)果值得信賴；第二，準(zhǔn)確、忠實地記載檢查的經(jīng)過和結(jié)果的，有證據(jù)能力。日本法律界所關(guān)注的焦點是其“準(zhǔn)確性”如何保障，即在什么情況下作出的測謊結(jié)論才可以在法律上被認(rèn)為是準(zhǔn)確的。 2” {13}（ P． 117）可見，在日本對于測謊結(jié)論肯定其證據(jù)資格，以其具有準(zhǔn)確性為前提和必備條件。 從上文的粗略考察可以看出： 第一，除德國外，測謊技術(shù)在刑事偵查中作用受到普遍重視。無論各國立法上是否確認(rèn)測謊結(jié)論為證據(jù)，司法實踐中測 謊技術(shù)已經(jīng)廣泛運(yùn)用。既有反對者例如德國，也有支持者如美國和日本。 第三，對測謊結(jié)論的態(tài)度總體上呈現(xiàn)從“絕對否定 ”到“附條件肯定”的趨勢。其中我國臺灣地區(qū)對測謊結(jié)論的認(rèn)同趨勢是最為典型的表現(xiàn)。概括起來，主要有：（ 1）應(yīng)事先告知受測者在法律上無接受測謊的義務(wù)；（ 2）要嚴(yán)格遵循科學(xué)的測謊程序，并應(yīng)向受測者說明測謊機(jī)器操作之原理及檢測進(jìn)行的程序、目的、用途、效果；（ 3）征得受測者真摯的同意，以獲得受測者的同意為測謊之前提，受測者要自愿進(jìn)行測謊而不是被強(qiáng)迫的，測謊人 員在進(jìn)行測謊之前，要爭取受測者的積極配合；（ 4）在測謊過程中，不能以強(qiáng)制或誘導(dǎo)方式提出問題或要求回答。證據(jù)能力和證明力是證據(jù)的兩個基本屬性，一項證據(jù)資料要成為證據(jù)必須要具有證據(jù)能力和證明力?！?{14}（ P． 91）無此資格即不能成為證據(jù)，而無論其與待證事實有什么程度的關(guān)聯(lián)。“證據(jù)能力之有無是以證據(jù)自身的關(guān)聯(lián)性與某些證據(jù)價值和實務(wù)上的政策為基礎(chǔ)的” {15}（ P． 9）。第一項規(guī)則包括：排除法則、優(yōu)先法則、分析法則、預(yù)防法則、數(shù)量法則 {16}（ P． 333—334）。在這種情況下，查明事實真相是讓位于某 種特定的政策的，例如人權(quán)保障、某些特權(quán)、程序的公正等等。 證明力，也有稱證據(jù)力，“系證據(jù)資料得以為證明之價值?！?{17}（ P． 464）可見，相對于證據(jù)能力而言，證明力是對證據(jù)資料的第二次篩選。先有證據(jù)能力的具備后有證明力的判斷，二者是前后依存的關(guān)系。但是，證明力通過關(guān)聯(lián)性對于證據(jù)能力也有一定的“反作用”，“證據(jù)容許性之各種法則，除因其他外部之政策而發(fā)生者外，跡其淵源，甚多由于防止不可信之危險?！眥17}（ P． 467）即在證據(jù)的證明力較小之時，可以直接否定其證據(jù)能力。無證據(jù)能力根本無從考慮其證明力，“皮之不存，毛將焉附”。證據(jù)能力問題是個法律問題，而證明力的問題是個事實問題。之所以禁止其證據(jù)能力，主要是證據(jù)能力限制規(guī) 則中的第一種情況即證據(jù)資料自身證據(jù)價值的原因，即認(rèn)為測謊結(jié)論的證明力較小或者可能帶來的負(fù)面影響大大超過其證明價值。那么在測謊結(jié)論的證明力得到普遍提高或者其可能帶來的負(fù)面影響大大降低之時，是否會考慮賦予測謊結(jié)論之證據(jù)資格？此亦應(yīng)當(dāng)是我們需要考慮的問題。“測 謊檢查者宣稱，只要得到適當(dāng)?shù)目刂?，它是測謊的一種高度有效的方法，并且，他們用 92％、 99％，甚至 100％這樣的數(shù)字來表述其精確性。能把人的內(nèi)心世界以一種科學(xué)的數(shù)據(jù)或者其他形式表現(xiàn)出來，是很難以想象的。但是起碼現(xiàn)在以至于將來的很長一段時間內(nèi)是很難達(dá)到的。因為“測謊對象是人的內(nèi)心，欲達(dá) 100％準(zhǔn)確度實不可能，況且其他的證據(jù)也未必比測謊高，故應(yīng)用科學(xué)技術(shù)在符合一定條件下的測謊，可肯定其有一定價值” {18}。同時，建立在規(guī)范、完善的測謊程 序之上的測謊，也實現(xiàn)了在程序正義的基礎(chǔ)上對事實真相的發(fā)現(xiàn)。同時，測謊結(jié)論作為科技證據(jù)有其先進(jìn)性，可避免個人判斷存在的主觀臆斷，有利于犯罪嫌疑人的人權(quán)保障。鑒定人員不得違背職業(yè)行為規(guī)范任意測驗，測謊結(jié)論提交辦案人員之后，辦案人員應(yīng)依法對其客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性進(jìn)行審查，而不得無理拒絕測謊結(jié)論。 （ 4）測謊結(jié)論作為證據(jù)可以有效提高訴訟效率和司法權(quán)威 公安司法機(jī)關(guān)在對犯罪嫌疑人測謊之后，就會對其口供的真?zhèn)涡闹杏袛?shù)，不會輕易被犯罪嫌疑人的翻供所迷惑和困擾。因此，測謊結(jié)論不僅有利于事實真相的查明，而且有利于避免犯罪嫌疑人反復(fù)口供，進(jìn)而有利于提高訴訟效率，從而提高司法權(quán)威，并實現(xiàn)公正高效權(quán)威的統(tǒng)一?！皽y謊之準(zhǔn)確度未能如其他科學(xué)鑒定一般接近百分之百準(zhǔn)確，主要差別在測謊系檢測活體，不易為現(xiàn)代科技方法控制；而其他科學(xué)鑒定，如 DNA 比對、筆跡鑒定等，重在檢測實體物，易被現(xiàn)代科學(xué)方法有效掌控。更有學(xué)者直接質(zhì)疑能否用百分比來表述測謊結(jié)論的準(zhǔn)確性： “這些關(guān)于‘精確性’的百分比是對有效性的不適當(dāng) 的度量標(biāo)準(zhǔn)。一些作者聲稱，這些錯誤很少出現(xiàn)，但也有研究和分析表明，假陽性的比率可能超過35％?！?{10}（ P． 412） 也就說，目前的測謊技術(shù)還并不能完全識別和避免這樣一種“陰差陽錯”的狀況的出現(xiàn)：實話實說者被認(rèn)為是說謊者，而撒彌天大謊 者，卻被認(rèn)為是實話實說者。 （ 2）測謊結(jié)論是否經(jīng)得起反復(fù)驗證 不僅人的內(nèi)心世界難以捉摸，而且測謊結(jié)論是否猶如其他科學(xué)鑒定一樣能經(jīng)得起反復(fù)的驗證，也是擺在人們面前的一大難題。例如血型鑒定，不可能針對同一檢測對象，第一次檢測出是 A 血型，第二次又是 B 血型，第三次是 O 血型。而測謊鑒定在這方面具有致命的弱點，其“再現(xiàn)性”往往無法