【正文】 維建等譯，中國政法大學(xué)出版社 2020 年版。 {6}蔣志高：“測謊高手武伯欣炮轟‘測謊’”，載《時(shí)代人物周報(bào)》 2020 年3 月 2 日。 {2}卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 2020 年版。安徽省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，此案證據(jù)不足，不能定罪，并作出了無罪判決。中國人民公安大學(xué)警察技術(shù)培訓(xùn)中心某研究人員主持利用測謊儀對劉明河進(jìn)行測試，測試完畢當(dāng)場宣布：“劉明河，你就是殺人犯。但是， 5 年內(nèi)省、市兩級法院三次開庭審理，兩次判決馬廷新無罪。參見李堅(jiān)：“測謊儀‘揪’出真兇靠不住”。辦案人員對杜培武進(jìn)行測謊，最后的測謊結(jié)論是杜培武在說謊，于是杜培武被認(rèn)做重大疑犯，杜培武不愿認(rèn)罪，于是偵查人員對其進(jìn)行了刑訊逼供。正基于此，本文的結(jié)論是：在現(xiàn)有立法框架下，不可將測謊結(jié)論作為證據(jù)；在將來立法修改中，可將測謊結(jié)論作為證據(jù)。筆者在分析了測謊結(jié)論作為證據(jù)在理論上和實(shí)踐上的合理性和局限性之后，認(rèn)為在將來立法修改中，可以將測謊結(jié)論作為證據(jù)對待，同時(shí)對測謊的運(yùn)用進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制?？傮w上來看，有些 國家和地區(qū)對測謊結(jié)論作為證據(jù)問題的態(tài)度呈現(xiàn)從“絕對否定”到“附條件肯定”的態(tài)勢。未經(jīng)出庭作證的鑒定結(jié)論不予采信。關(guān)于決定主體，筆者建議在偵查階段，向檢察院申請，其他階段由法院決定。辦案機(jī)關(guān)為了辦案的需要可以主動(dòng)發(fā)動(dòng)測謊程序，不過偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院若要對有關(guān)主體測謊需要經(jīng)其同意。測謊對象可以要求檢察機(jī)關(guān)或者法院排除非法所得的對其不利的測謊結(jié)論，由偵查機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明其測謊是經(jīng)過測謊對象自愿同意的證明責(zé)任。能夠直接證明或者排除系爭犯罪 事實(shí)的證據(jù)為直接證據(jù)，用以證明間接事實(shí)即可能據(jù)以推論直接事實(shí)之事實(shí)的證據(jù)為間接證據(jù)，用于證明輔助事實(shí)的證據(jù)為輔助證據(jù)，所謂的輔助事實(shí)是指“能夠據(jù)以推論證據(jù)之‘質(zhì) 地’的事實(shí)，亦即以某證據(jù)方法之‘證明力’為對象的事實(shí)” {7}（ P． 359）。” {7}（ P． 149）也就是告知其可以拒絕測謊，測謊要經(jīng)過測謊對象的同意，這樣測謊結(jié)論才合法有效。在對測謊結(jié)論持普遍的接受和信任之時(shí)，完全可以通過法律來允許其作為證據(jù)在刑事訴訟中使用。人們接受測謊結(jié)論的科學(xué)性和準(zhǔn)確性，法律和判例就可以肯定測謊結(jié)論的證據(jù)資格。所以我們應(yīng)該客觀地認(rèn)識(shí)測謊結(jié)論 的可靠性，既不能簡單否定，也不應(yīng)過分抬高 {11}?！坝醒芯空J(rèn)為測謊之準(zhǔn)確度可高達(dá)百分之九十八，但亦有研究指出測謊之準(zhǔn)確率并不高，只有百分之六十四。 3．嚴(yán)格適用強(qiáng)制措施，單憑測謊不能采取強(qiáng)制措施 刑事訴訟法對于強(qiáng)制措施的適用條件都有具體規(guī)定，有關(guān)機(jī)關(guān)在 適用時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法辦案，尤其是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行逮捕的法定條件?？梢哉f，律師的參與對控辯雙方都有利，可以有效避免違法測謊和日后對于測謊結(jié)論合 法性的爭議。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取 得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。因而，在司法實(shí)踐中存在這樣一種邏輯思維：認(rèn)為有犯罪嫌疑→測謊→確信有犯罪嫌疑→刑訊逼供→得到證明犯罪的證據(jù)。之后，杜培武做出了有罪供述 {21}。（ 2）測謊結(jié)論作為參考，主要是限于刑事偵查中。測謊結(jié)論的運(yùn)用處于一種“混沌”狀態(tài)，測謊結(jié)論在刑事訴訟中的規(guī)制問題是亟待解決的問題。測謊結(jié)論要作為證據(jù)，目前還存在理論上的種種疑問需要解決，實(shí)踐中也有失敗的教訓(xùn)值得我們認(rèn)真反思。 2．實(shí)踐中的“苦果” 中國人民公安大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師崔敏教授把測謊比喻成警犬 的跟蹤和識(shí)別，“結(jié)論可能相當(dāng)?shù)目煽?，但出現(xiàn)差錯(cuò)的幾率也不低，測謊技術(shù)有一定的科學(xué)性，可以作為證據(jù)資料、印證手段，加大或減小被告人的嫌疑，但結(jié)論中摻雜的人為因素過多，精準(zhǔn)性不足，作為證據(jù)使用可能造成冤假錯(cuò)案。同時(shí)，由于我國刑事訴訟法明確禁止刑訊逼供，而犯罪嫌疑人又是最清楚案件實(shí)情之人，所以測謊技術(shù)的運(yùn)用可 以在一定程度上緩解懲罰犯罪和保障人權(quán)之間的緊張關(guān)系。在其可能為查案、判案作出積極貢獻(xiàn)的同時(shí)，我們也不敢對 其掉以輕心。測謊結(jié)論雖然并不導(dǎo)致對其直接定罪，但是也將其推人非常不利的境地。理由是，一方面，測謊結(jié)果會(huì)經(jīng)常發(fā)生錯(cuò)誤。綜上因素，是不能排除測謊設(shè)備“說謊”的可能性的。測謊對象生理上的變化，情緒的波動(dòng)，心理的變幻，都可能引起針對同一或同一類型的問題而產(chǎn)生不同的回答。指紋鑒定、血型鑒定等，在反復(fù)鑒定的情況下都可以得出相同的結(jié)果，也就是鑒定結(jié)論具有惟一性?！薄叭绻诜ㄍド蠌V泛運(yùn)用測謊儀，那么，恐怕會(huì)引起假陰性的比率 ——即是說當(dāng)嫌疑人在撒謊的時(shí)候，卻認(rèn)為他在說實(shí)話 ——上升 到無法忍受的程度?！?{18}雖然世界上有些國家的有些學(xué)者宣稱測謊結(jié)論已能達(dá)到 90％之上的準(zhǔn)確度，但這似乎還并沒有達(dá)到人們可普遍認(rèn)可和接受的程度。此外，在告知犯罪嫌疑人測謊結(jié)論之后，對其心理也有一定的威懾作用，使其心有余悸，不敢信口雌黃。利用專業(yè)知識(shí)，由專業(yè)人員，利用專門設(shè)備，遵循特定程序，所做的針對性的測驗(yàn)，所得出的結(jié)論具有很高的客觀性和科學(xué)性。 （ 2）測謊結(jié)論作為證據(jù)可以促進(jìn)發(fā)現(xiàn)真相和程序正義的統(tǒng)一 測謊結(jié)論作為證據(jù)可以有效地確定犯罪嫌疑人，及時(shí)發(fā)現(xiàn)辦案線索，有利于事實(shí)真相的查明。或許遙遠(yuǎn)的未來，人類可以實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)。 （二）測謊結(jié)論作為證據(jù)在理論上的“動(dòng)力”和“瓶頸” 1．理論上的“動(dòng)力” （ 1）測謊結(jié)論作為證據(jù)使用，能夠準(zhǔn)確地反映待證事實(shí) 測謊技術(shù)猶如 DNA 鑒定、指紋鑒定等一樣，所得出的結(jié)論是可以作為證據(jù)的一種 ——鑒定結(jié)論的形式，在訴訟活動(dòng)中合法運(yùn)用的。但是從純粹的自然意義的證明價(jià)值的角度來看，測謊結(jié)論無疑是與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的。 3．從證據(jù)能力和證明力的視角看測謊結(jié)論 從證據(jù)能力和證明力的角度來看，如果法律否定測謊結(jié)論的證據(jù)資格，那么測謊結(jié)論在訴訟中就不能作為證據(jù)使用。對不具備證據(jù)能力的證據(jù)進(jìn)行判斷是毫無價(jià)值可言的。詳言之，即審理事實(shí)之人對于外部原因之證據(jù)，所發(fā)生 內(nèi)部意識(shí)作用之力量；亦即依證據(jù)事實(shí)對于待證事實(shí)所置信其真?zhèn)未娣裰α炕虺潭?。基于外部政策的排除?guī)則，與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性無關(guān)，即使是對證明待證事實(shí)具有證明價(jià)值，也要為維護(hù)特定的政策作出犧 牲。關(guān)聯(lián)性是證據(jù)能力的先決條件。 三、測謊結(jié)論之理性思考 （一）測謊結(jié)論能否作為證據(jù) ——以證據(jù)能力和證明力為視角 探討測謊結(jié)論能否作為證據(jù)使用，不得不論及證據(jù)的證據(jù)能力和證明力的問題。有關(guān)國家和地區(qū)對于測謊結(jié)論從不認(rèn)同到附條件認(rèn)同的趨勢是伴隨著測謊技術(shù)的發(fā)展而形成的。 第二，對于測謊結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)，反對和支持的態(tài)度并存。為了保障測謊結(jié)論的準(zhǔn)確性，必須充分考量直接影響測謊結(jié)論準(zhǔn)確性的各種關(guān)鍵因素，也足見日本學(xué)者和實(shí)務(wù)者對測謊結(jié)論作為證據(jù)的使用，也是“誠惶誠恐”的。日本判例 73（最決定昭 43 測謊結(jié)論在日本訴訟中似乎并沒有遭遇“寒流”。 2．有損被告人記憶力、理解力的措施，禁止使用。 德國以其秉持的一貫的 刑事訴訟立法和司法理念，反對在刑事訴訟中使用測謊結(jié)論?！懊绹穆?lián)邦法院和 36 個(gè)州的法院都通過判例肯定了測謊結(jié)論的可采性。 在美國對于測謊結(jié)論的爭議也頗為激烈。雖然如此，其實(shí)并未否定測謊之證據(jù)能力，只是對測謊之證據(jù)能力設(shè)定更為嚴(yán)格的前提要件：一、告知義務(wù)，應(yīng)事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務(wù)；二、說明義務(wù)，應(yīng)向受測者說明測謊機(jī)器操作之原理及檢測進(jìn)行之程序、目的、用途、效果；三、征得受測者真摯之同意；四、于測謊過程中，各個(gè)質(zhì)問不能以強(qiáng)制或誘導(dǎo)方式為之 {8}。受測人身心及意識(shí)狀態(tài)正常。 2020 年的判決對于測謊具有證據(jù)能力的 前提，又增設(shè)另一要件“受測人身心及意識(shí)狀態(tài)須正?！?{8}（ P． 228—229）。” {7}（ P． 147—148）立法上的不禁止，個(gè)別判例的支持，測謊結(jié)論自身所具有的獨(dú)特的證據(jù)價(jià)值 等，催生了在實(shí)踐中測謊技術(shù)的廣泛運(yùn)用。我國測謊技術(shù)在司法實(shí)踐中運(yùn)用的“風(fēng)風(fēng)火火”，已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)囊?guī)模，但是對測謊結(jié)論的質(zhì)疑從未停 止，尤其是涉及到一些冤假錯(cuò)案 {6}之時(shí)，測謊往往被視為惹禍根源。 1990 年，公安部科技局與中科院自動(dòng)化研究所合作，成立心理測試儀課題組；一年后，我國第一臺(tái)自制心理測試儀研制成功。最高人民檢察院在《關(guān)于 CPS 多道心理測試鑒定結(jié)論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復(fù)》（高檢發(fā)研字 [1999]12 號）中明確指出：“人民檢察院辦理案件，可以使用 CPS 多道心理測試鑒定結(jié)論幫助審查、判斷證據(jù)，但不能將CPS 多道心理測試鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用。對于測謊結(jié)論人們還沒有普遍接受其為證據(jù)，問題的癥結(jié)莫過于對測謊結(jié)論的不信任，即 ：測謊儀器能否準(zhǔn)確反映測謊對象的內(nèi)心真實(shí)想法；專業(yè)人員對機(jī)器的“語言”能否準(zhǔn)確解讀；最終測謊結(jié)論能否使待證事實(shí)更為可能或者不可能。 筆者認(rèn)為，測謊結(jié)論可以界定為：在訴訟過程中，專門測謊人員根據(jù)案情或者測謊對象的口供設(shè)計(jì)一套測試題目，按照法定 的測謊程序，操作測謊儀，觀察測謊對象在回答特定試題之時(shí)的生理反應(yīng)，之后通過對這些生理參量進(jìn)行專業(yè)分析而得出的一種結(jié)論。也有學(xué)者把測謊結(jié)論直接叫做測謊證據(jù)，是指“通過測謊檢查所獲得的證據(jù)材料，即專門技術(shù)人員按照一定的規(guī)則，運(yùn)用測謊設(shè)備記錄被測謊對象在回答其所設(shè)置的問題的過程中某些生理參量的變化，并通過分析測謊設(shè)備所記錄的圖譜 ，對被測謊對象在回答有關(guān)問題時(shí)是否說謊做出判斷后獲得的能證明案件真實(shí)情況的一系列材料” {4}（ P． 228）。 測謊儀發(fā)掘的是人類大腦意識(shí)一般無法控制的真實(shí)想法，通過分析被測謊之人在供述時(shí)的各種生理參量，來辨別其真?zhèn)巍? 測謊儀的全稱為“多參量心理測試儀”，是綜合心理學(xué)、生理學(xué)和現(xiàn)代電子學(xué)及其他應(yīng)用科學(xué)技術(shù)設(shè)計(jì)而成的。 1923 年，美國的一些法律專家接受了 19 世紀(jì)末意大利人類學(xué)派的刑法理論，鼓吹使用‘科學(xué)器械’來取得和審查被告人口供。測謊結(jié)論是一個(gè)富有爭議且具有研究價(jià)值的問題。但是人們?nèi)詫σ恍┛萍蓟氖聦?shí)認(rèn)定手段“抱以戒心”或“取舍兩難”，其中較為典型的例子即為：測謊結(jié)論在刑事訴訟中的運(yùn)用問題。在將來立法修改中，可以將測謊結(jié)論作為證據(jù)，同時(shí)完善相關(guān)配套制度，規(guī)范測謊結(jié)論在刑事訴訟中的運(yùn)用。在我國目前立法框架下，測謊結(jié)論不可作為證據(jù)，只能用來審查判斷證據(jù)，而且應(yīng)該嚴(yán)格測謊鑒定的相關(guān)程序。 DNA 鑒定、指紋鑒定等科技手段已經(jīng)為絕大多數(shù)人所接受，并在訴訟活動(dòng)中用來認(rèn)定案件事實(shí)。 2020 年在全國人大會(huì)議上有代表提交了將測謊結(jié)論作為證據(jù)納入民事訴訟法和刑事訴訟法的議案，法制日報(bào)2020 年 11 月 18 日以“測謊：技術(shù)革新能否促成修改立法”為題對 測謊在中國的發(fā)展、刑事訴訟中的測謊、民事訴訟中的測謊、測謊結(jié)論如何定性以及是否修改立法等問題進(jìn)行了專門報(bào)道 {1}。 一、測謊結(jié)論之內(nèi)涵界定 “測謊技術(shù)最早起源于美國。 測謊技術(shù)是通過測謊儀實(shí)際應(yīng)用到司法實(shí)踐中的。測謊儀測試的是生理參量，而不是言語本身 {2}（ P． 153）。有學(xué)者認(rèn)為所謂測謊結(jié)論是指“專門技術(shù)人員按照一定的程序，運(yùn)用測謊設(shè)備（測謊儀）記錄被受測者在回答其所設(shè)置的與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)的問題的過程中某些生理參量的變化，并通過分析測謊設(shè)備所記錄的圖譜，對被測對象在回答有關(guān)問題時(shí)的心理狀態(tài)進(jìn)行分析，以判斷測試對象和案件的關(guān)系及陳述內(nèi)容的真實(shí)性而得出的結(jié)論” {3}?！耙粋€(gè)結(jié)論”即一個(gè)專業(yè)的測謊結(jié)果分析；“兩個(gè)主體”即測謊人員和測謊對象；“三個(gè)要素”即測謊儀、與案件事實(shí)有一定關(guān)聯(lián)的測試 題、專門的測謊程序。人們對測謊結(jié)論的質(zhì)疑主要是其證據(jù)資格的問題。 二、測謊結(jié)論之現(xiàn)狀 我國的刑事訴訟法中并沒有規(guī)定測謊結(jié)論的證據(jù)資格問題，而有關(guān)司法解釋對測謊結(jié)論的證據(jù)資格予以了明確否定。“上世紀(jì) 80年代初，公安部刑事技術(shù)考察團(tuán)國外考察后，提出了引進(jìn)測謊儀的建議報(bào)告?！澳壳耙言谶|寧、山東、浙江、廣西、寧夏、上海等 28 個(gè)省市司法機(jī)關(guān)配備了 100 多臺(tái)心理測試儀，在實(shí) 踐中測謊儀已經(jīng)被廣泛運(yùn)用于偵查以及刑事訴訟的活動(dòng)中” {5}?！芭_(tái)灣則不止警察，連檢察官與法官都常主動(dòng)將被告、證人送請測謊鑒定。 1998 年臺(tái)灣地區(qū)判決直接表示測謊結(jié)論有證據(jù)能力是附條件的，即三前提要件：鑒定人具備專業(yè)之知識(shí)技能；事先獲得受測者之同意；所測試之問題及其方法又具專業(yè)可靠性。測謊儀器品質(zhì)良好且運(yùn)作正常。 臺(tái)灣地區(qū) 2020 年的判決中，又表示測謊系對于人之內(nèi)心的檢查，具有侵害個(gè)人內(nèi)心自由及意思活動(dòng)之心理檢查的性質(zhì)，其對人格權(quán)之侵害，猶勝對被告緘默權(quán)之違反。這種對待測謊結(jié)論的方式和態(tài)度是值得我們借鑒的?！?{10}（ P． 412）但是隨著人們對科技證據(jù)的普遍接受要求的逐步降低，“許多法院已經(jīng)愿意開始考慮最常使用的測謊檢驗(yàn)的證據(jù)性價(jià)值” {10}（ P． 411），在司法事務(wù)中也廣泛運(yùn)用測謊技術(shù)作為偵查手段?！?{11}可見，在美國對測謊結(jié)論經(jīng)歷了從排斥到逐步認(rèn)可再到肯定其證據(jù)資格的過程。禁止以刑事訴訟法的不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相許諾。” {7}（ P． 147）但在德國，也不乏有測謊技術(shù)的積極支持者，認(rèn)為其至少可以在偵查階段作為證據(jù)線索來使用。日本法律界所關(guān)注的焦點(diǎn)是其“準(zhǔn)確性”如何保障，即在什么情況下作出的測謊結(jié)論才可以在法律上被