【正文】 決定否定民間的抵押慣習(xí)（借貸中以土地為抵押，這里的抵押不同于國民黨民法典使用的“抵押” [mortgage]一詞）。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 27 頁 共 49 頁 持續(xù)的問題 到此為止我們對典的分析只限于全面性的討論。立法者們對所有這些問題的共同思路是尋找一條調(diào)和前商業(yè)邏輯與市場邏輯的途徑。蘇州沈氏家族的土地交易是這方面的清楚例證。例如，沈家在 1663年從桑振泉處以四兩銀子典買了一畝地， 1860 年又額外支付（貼銀）四兩， 1701 年二兩，以及 1716 年 二兩。 1659 年至 1729 年間的 53 份賬目中， 28 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 28 頁 共 49 頁 份表明有兩次以上追加支付，僅 11份是一次性地支付找貼獲得絕賣權(quán)（洪煥椿 1988： 90－ 95）。以接下來幾年（ 1731－ 43）同樣份數(shù)（ 53）的賬目為例，我們發(fā)現(xiàn)只八份顯示有兩次或多次額外支付，而 30 份只追付一次就獲得絕買權(quán)。 1744 年至 1823 年間的 488 份賬目中只有五份表明沈氏家族在 獲得最后的絕買權(quán)之前有兩次額外支付。 我們的案件記錄只有一件些許提到有一個法庭實施 1730 年的例，從中我們可以看到出典人和典權(quán)人雙方都想利用市場價格的上升。當(dāng)價格上升時，楊首先靠轉(zhuǎn)典謀利。當(dāng)價格進一步上漲時，兩人陷入激烈的爭執(zhí)，劉要求楊絕買土地，楊則試圖迫使劉以市場全價贖回土地。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 29 頁 共 49 頁 我們已經(jīng)看到，以保護弱者不致被迫在通貨膨脹的情況下贖回產(chǎn)業(yè)為理由， 也或許是因為對完全自由市場經(jīng)濟持有保留，國民黨立法者們重新采用了清代舊法典針對典的條款。顏俊臣是一份價值增殖不少的產(chǎn)業(yè)的典權(quán)人，他曾在地方法庭中控訴要求出典人應(yīng)以市場時價贖回典權(quán)，而不是以多年前的原典價回贖，但結(jié)果敗訴。法院判決的理由很簡單：法典沒有如 此條款，而且“以該地方典物回贖慣例系以出典時之實價取贖為斷定之標準”（第二歷史檔案館，大理院 241： 878）。在樂清縣，朱亦明 1937 年以當(dāng)時較低（因戰(zhàn)爭導(dǎo)致蕭條）但仍不失公平的 150 元錢典給林光地一幢房屋。但到期（ 1945 年）當(dāng)朱亦明想以原價贖回其田產(chǎn)時，戰(zhàn)時通貨膨脹已使150 元貶得幾乎一文不值，典權(quán)人林光地爭辯說朱應(yīng)該支付至少 10,000元作為補償。法官裁定，依民法典第 923 條之規(guī)定，朱可以贖回產(chǎn)業(yè)。在這個例子中，法律 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 30 頁 共 49 頁 的字面意義被嚴格遵守，但人們不禁要質(zhì)疑這是否公平、以及典權(quán)的總是以原價回贖的原則在如此情況下還能維持多久。如在 1762 年，唐用中試圖贖回乃父 1723 年售與被告王有然之父的土地。有關(guān)爭執(zhí)中的財產(chǎn)，刑部指出因為最初的交易并未載明可否回贖，則適用 1753 年的 30 年規(guī)則。其它例子見案例 17196。 回贖應(yīng)有時限的概念本身從來不是個問題，只是沈家本和余廉三以為已經(jīng)不須再援用。對他們來說問題是雙重的：制定最大限、最小限。但它也努力維護出典人的權(quán)利，確保無論契約所載期限如何，他們可以在十年之內(nèi)贖回土地（第 8 條；《法令輯覽》 1917， 6： 181）。它進一步把回贖期限縮短到 30 年，但同時把最低時限延長到 15 年，藉此提高對出典人的保護。 復(fù)雜多種的不同時限以及它們在北洋政府和國民黨政府統(tǒng)治時期的變化在幾宗案件記錄中很好地表現(xiàn)出來。他還售出了另兩塊地，契約明載不得有找貼或回贖（“永后不找不贖”）。法院判決既然這是一筆典交易，而且仍在 30 年法定期限內(nèi)，吳寡婦有權(quán)贖回土地（樂清， [土－ 3]）。契約只載明交易是典，沒有說明任何時期。爭執(zhí)由社區(qū)調(diào)解平息（具體情況不詳），沒有繼續(xù)追求法院判決（順義 2： 472， [土－ 15]）。案中原告是另一位吳寡婦，她的公公 1921 年向朱春芳典買了一塊 畝的宅基地，她聲稱大家理解的回贖期是五年。另一方面，被告朱桂卿則聲稱原業(yè)主朱春芳已在 1942 年從吳寡婦處贖回該地，然后售給他，當(dāng)年他即占有并使用了該塊地。在回答該問題時，法官指出最初的 交易發(fā)生在國民黨法典“物權(quán)”編正式生效的 1930 年 5 月 5 號之前，因此應(yīng)該以北洋政府 1915年的“方法”為準。這塊地既然是 1921 年出典的，國民黨法典頒行時該典仍然有效，因此應(yīng)依該法典處理；由于書面契約并未載明具體時期，只寫明是典賣且可回贖，因此 30 年規(guī)則適用。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 33 頁 共 49 頁 但經(jīng)仔細考慮所有這些后，法院發(fā)現(xiàn)有證據(jù)表明朱春芳并未如被告所說在 1942 年贖回土地，這樣他就不能合法將土地出售給被告桂卿。照此，應(yīng)是吳寡婦而不是被告擁有土地的使用權(quán)，法院就此判決（吳江 ：141， [土－ 15]）。無論是清代法典、還是 1910 年的現(xiàn)行刑律、還是北洋政府 1915 年的“辦法”、還是國民黨 1929－ 30 年的法典，對典賣土地可回贖這一習(xí)俗的合法性都無疑問。理想日益讓位于現(xiàn)實。但我們現(xiàn)在知道，慣習(xí)常與法律不一致。而且，根據(jù)清代法典的字面意義，典只牽涉對某一件財產(chǎn)的單一的權(quán)利。 清代法典并不承認這些市場慣習(xí)。它對市場邏輯的讓 步僅限于以上討論過的那些。上引鐘左川案件就是一個好例子。張的行為當(dāng)然完全合法，是新的國民黨法律所允許的。為行使法律保護的回贖權(quán)，他必需不僅征得其表兄張茶盛的同意（因他擁有典權(quán)），還得征得朱再烈的同意（因他擁有轉(zhuǎn)典權(quán)）。 我們可以想象，如果還有其它的轉(zhuǎn)典，或是全部典權(quán)或是部分典權(quán)，將可能會引起多么復(fù)雜的情況。作為一個有用的例證，讓我們回到 1879 年 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 35 頁 共 49 頁 曾邦的那樁惡夢般的案子。首先有原典權(quán)人曾文，盡管他把那塊田轉(zhuǎn)典給了曾瑞欽的父親，通過他與曾邦的典交易，也因為曾邦的兄長以這塊地作抵向他借了錢，他仍保有部分權(quán)利。如此復(fù)雜的局面下，還加上曾邦本人的詭計圖謀。雖然因為案件最后由調(diào)解了結(jié)，我們對法庭會如何解決此案不得而知，但它仍然揭示了判決者所要對付的種種錯綜復(fù)雜的情形（淡－新 23205， [土－ 127]）。國民黨法典則既堅持回贖權(quán)又允許典權(quán)的交易，可以說是為法庭帶來了不少的麻煩。我們看到，根據(jù)法典的定義，“抵押”是 mortgage，如果違約欠付，借出人唯一的辦法是拍賣出售土地，用所得款額清債還貸，他無權(quán)占有土地本身。但正如已指出的那樣，它不允許質(zhì)押土地，只允許質(zhì)押“動產(chǎn)”。這樣，在一件 1931 年的順義案子中，原告田樹樁借給藺鳳儒 136 元，藺以十畝地作抵。藺繼續(xù)使用該塊地，他并沒有象在典交易中那樣把土地的占有和使用權(quán)讓與田。在這次裁決中，他憑藉的是習(xí)俗而不是法律條文：藺必須要么償清貸款，要么把土地讓給原告（順義 3： 478， [土－ 19]）。原告沈麓笙聲稱 1934 年他向彭芝開絕買了 畝地，然后把地返租給彭。但彭聲稱 1934 年的交易只是抵押而已，沈要求的地租其實只是貸款的利息。（約 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 37 頁 共 49 頁 定的時限明顯已超過，但根據(jù)法典的 15 年規(guī)定，彭仍有兩年才到期。法院判決既然沈是合法業(yè)主，彭確實只是他的佃農(nóng)，不是出典人。我們不清楚為什么彭在其反訴中用了抵押一詞，他其實是想爭辯說他們的約定是典，可以回贖。不管怎樣，法官沒有被誤導(dǎo)，當(dāng)他駁回彭的反訴時使用的是正確的術(shù)語典。顧祥曾典買了一塊宅基地，后來又以它為押向被告張朝元貸了一筆款，典契移交給張。而根據(jù)習(xí)俗中抵押的邏輯，張拒絕歸還契據(jù)，因為顧仍欠他錢。法院的判決如下：“按典當(dāng)?shù)禺€，以轉(zhuǎn)移占有為要件。”這里法院堅持最初的交易明顯是典而非習(xí)俗中的抵押，因此顧事實上是把土地轉(zhuǎn)典給 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 38 頁 共 49 頁 了張。 這一例子顯示出純市場經(jīng)濟邏輯和部分市場、部分前商業(yè)的典邏輯之間的 緊張關(guān)系。法院選擇維持回贖權(quán)。對于市場邏輯，他們比清代作出了更大的讓步：采取 30 年期限和終止無限期回贖權(quán)、以及允許買賣典權(quán)（包括轉(zhuǎn)典這些權(quán)利）。他們說他們寧愿堅持優(yōu)越的典邏輯，因為它對出售土地的赤貧者比較仁慈。 引用書刊目錄 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 39 頁 共 49 頁 對法典或法典草案僅以條或律引用，除非不清楚談的是哪一部法典；除大清律例和 1925－ 26 年的民法典草案外，余皆以題目排列。 1925－ 26 年法典草案參考的是潘維和 1982。括號內(nèi)的數(shù)字是我自己使用的案件號碼歸類（債－債務(wù)，繼－繼承，土－土地，婚－婚姻）。它們是原始告狀的日期（若有），否則即是判決日期。 中、日文（按作者姓氏的拼音字母順序排列） 寶坻縣檔案。 [歸順天府；引用時注有卷號和陰歷日期 ]?！吨袊鐣任幕罚?12: 26393。 (1996)：“明清時代における‘找價回贖’問題”。 巴縣檔案。 [引用時注有全宗號、目錄號、卷號及陰歷日期 ]。加利福尼亞大學(xué)洛杉磯校區(qū)東亞圖書館藏縮微膠片。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 43 頁 共 49 頁 第二歷史檔案館：中華民國大理院、京師高等審判廳民事案件，依法院、卷號、頁碼、以及日期引用（如大理院， 241： 878， ；京師， 239： 2496， ）。 《法令輯覽》，卷 6， 1917 郭衛(wèi)編（無日期 [1912－ 1927]）《中華民國元年至十六年大理院解釋例全文》， 2 卷，上海：法學(xué)編譯社 ―――― （無日期） [192728]《最高法院解釋例全文》，