【正文】 管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 9 頁 共 49 頁 （實際上是支付的典買價）以換取一段特定時間（實際上是雙方同意的典期）內(nèi)免租耕種的權(quán)利來避免外表上表現(xiàn)出典買。這是處理旗地的常見方法，因為依照法律旗地是禁止售與普通漢人的。 Christopher Isett指出，這種托詞在東北尤其普遍。那兒到處都是 旗地，這些旗地在有清一代越來越多地被暗中典賣或絕賣給漢移民（ 1998：第四章）。為禁止此類非法行為和表達，法典明確規(guī)定旗丁租出旗地（運田，屯田），得以一年為限期，并不準提前收取任何租金（例 95－ 5）。不過，事實上旗地仍被迅速出售。 在慣習中，典（有保留的出售）與抵押（借貸中作為抵押的土地）之間的區(qū)別非常清楚。在抵押中，借款者并未放棄土地的使用權(quán)，但假使他一旦未能償付借款，作為抵押的土地的所有權(quán)將轉(zhuǎn)給債權(quán)人。起碼是應(yīng)該如此。實際上，抵押的契約并非一定明確無誤。 1910 年代司法部所作的地方習俗調(diào)查 表明，在江蘇省的一個縣，即使在拖欠貸款之后，土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常也會推遲五年、七年、或甚至十年，不象“動產(chǎn)”的轉(zhuǎn)讓到期立即進行（《民商事》 1930： 318）。也許正是因為土地讓渡中的此類困難，這些交易有時附有其它契約。如浙江嘉興縣鄉(xiāng)民告貸時還得出不動產(chǎn)作抵寫立賣契，以備在拖欠貸款的情況下使用（同上： 1018）。在福州甚至有這樣的做法，債務(wù)人須簽一份出租契約，讓債權(quán)人在必要時證明是他擁有這塊不過是租給債務(wù)人的地（同上： 1077）。 2 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 10 頁 共 49 頁 這些純粹是地方的慣習。清代法典立有條款承認典習俗的合法性，但沒 有承認抵押的合法性。與抵押最接近的范疇是“典當”，主要用于動產(chǎn)（律 149）。 習俗與成文法在清代于是以錯綜復雜的形式組成我們所知道的典。法律承認典賣土地有“權(quán)”回贖的事實，因此也賦予了它合法性。盡管這樣，為處理爭端，法律規(guī)定那些沒有明言回贖的典契有 30 年的回贖限期。清代法典也承認土地市場價格變動的事實，但它只允許買賣雙方絕買（賣）時“找貼”一次。 但清代法典不可能完全邁入自由市場經(jīng)濟。它不允許出典人乘機利用土地價格上漲（亦即典價的上漲）向典權(quán)人不斷索求“找價”的做法。它根本就不承 認買賣典權(quán)的慣習。這樣，清政府在典習俗體現(xiàn)出的孿生邏輯間尋找微妙的平衡適中。它在很大程度上承認帝國晚期市場交易的現(xiàn)實，但也堅持從前朝繼承的前商業(yè)邏輯的某些方面。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 11 頁 共 49 頁 清代的習俗與法庭行為 通過考查案件記錄可以更清楚地看到典的特殊特性和復雜性。 3 多種多樣的訴狀和反訴為我們同時顯示了民間習俗和法律實踐，并有助于進一步闡明前商業(yè)邏輯和市場經(jīng)濟邏輯兩者如何在典中糾纏在一起。 前商業(yè)邏輯 很明顯，出典人一般都認為他們擁有無限的回贖權(quán)。我們有不少案件提到人們試圖贖回許多許多年以前典賣的土 地。如在 19 世紀寶坻的一件案子中，趙永的曾祖父曾在 1788 年典賣土地給一個姓項的人，項后來又把土地租給兩個佃戶劉和與劉順，他們耕種此地已不止 45年?，F(xiàn)在（ 1865 年），趙永想贖回土地，他用搶割佃農(nóng)麥子的方式來表明他對此地的所有權(quán)。由此引發(fā)了一場角斗和訴訟（寶坻 104， [土－ 16]；亦見寶坻 106， [土－ 22]）。又比如，在新竹，李進聲的叔祖曾在 1835 年把他的地典給蘇恭。 46 年之后（ 1881 年），劉想從蘇的孫子蘇黎手中將地贖回，結(jié)果也引發(fā)爭端與訴訟（淡－新 23208， [土－ 130]）。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 12 頁 共 49 頁 在最初的典交易以后很久再提出回贖要求，某些出典人并不是真的想贖回土地，而不過是試圖逼使典權(quán)人支付額外的找價。但毫無疑問，社會習俗和成文法允許永久擁有土地理想的存在，也允許對被迫出售其土地的窮人給予特別關(guān)照的倫理的存在。 在上面所引的第一個例子中，爭端最后在法庭外得到調(diào)解。趙永被允許留下他搶割的麥子 ―― 這也許正是他起初所想要的東西。作為交換，他保證讓項姓典權(quán)人繼續(xù)租田給現(xiàn)在的佃戶。他能保留他搶割的麥子也許可以視為對其無限回贖權(quán)合法要求的承 認。在第二個例子中，縣令在起訴狀上寫下如下的批語“該田系爾叔祖出典蘇恭??其孫蘇黎等安能抗贖？”案件記錄到此為止，可能是因為訴訟當事雙方已經(jīng)看到縣令將如何判決，因此通過調(diào)解達成妥協(xié)。 甚至絕賣的土地也可能被認為并非完全絕斷的交易，因為法庭有時象社會習俗一樣傾向于承認出售土地者對其土地的道德與感情依戀的合法性。如果出售者的祖墳坐落在耕地內(nèi)而又必須包含在交易中，往往會 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 13 頁 共 49 頁 引起這樣的爭端。在巴縣（也許還有其它的地方），這種情況下通常會制定一些預防措施。這方面的習俗逐漸演化成讓出售者在契約中特別說明他可“ 摘留”墳地。 但多起案件顯示，這種安排充滿潛在的沖突。有這么一個例子，當幾年以后買者的兒子在墳地上牧養(yǎng)牲口時原主人提起訴訟（巴縣 ：761， [土－ 42]）。在另一個例子中，當新主人在墳地上種莊稼時，原主人提起訴訟（巴縣 ： 1427， [土－ 47]）。對那些易手多次的土地，爭端更容易興起。例如，在田產(chǎn)轉(zhuǎn)手三次之后，當新主人想把他自己的母親葬在墳地上并砍伐其上的林木時，前業(yè)主提起訴訟（巴縣： 1421， [土－ 46]）。在另一件案子中，舊業(yè)主提出訴 訟，因他得知買家轉(zhuǎn)售了土地而沒有為他摘留墳地（巴縣 ： 2637， [土－ 99]）。 第一件案子由鄰居調(diào)處，他們核實被告沒有一再侵犯墳地。換句話說，社區(qū)承認舊業(yè)主對墳地的權(quán)利。在第二個案子中，中人對于土地的爭執(zhí)沒有提出任何看法，而是找出了隱藏的真正（但沒有加以說明）的爭端。在第三個案子（也由鄰居調(diào)處）中，兩造皆同意“日后墳瑩各管， 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 14 頁 共 49 頁 不得復生禍端，”因而也承認舊業(yè)主對土地要求的合法性。最后，在第四個案子中，縣令同意調(diào)查此事，亦即承認原告要求的合法性，盡管他還是作了這樣的批示：“如系 藉墳需索，??定行重處不貸?！? 當新業(yè)主覺得舊業(yè)主超過了道德所允許的要求范圍時也會引起沖突，如果契約沒有特別說明保留墳地更是如此。這樣當原業(yè)主繼續(xù)在已轉(zhuǎn)手三次的土地上搭棚住宿并砍伐墳地以外的樹木自用時，該產(chǎn)業(yè)的新業(yè)主提出控告（巴縣 ： 1430， [土－ 48]）。與此類似，一個貧窮的寡婦和她的兒子不得已出售了土地，但之后因無處棲身而在其祖墳地上搭篷占居，新業(yè)主因此控訴（巴縣 ： 1707， [土－ 54]）。我們總共有七宗巴縣檔案涉及新業(yè)主控告舊業(yè)主侵犯他們的權(quán) 利。 4 在剛剛引用過的兩宗案件的第一宗中，被告在契約上摘留了墳地，因此對其有合法的權(quán)利，但他明顯侵占了墳地以外的土地。調(diào)解者商定澄清墳地邊界并要求被告賠償他砍伐的樹木，以此解決爭端。在另一宗案子中，寡婦及其子在出售其土地時顯然沒有摘留墳地，因此當他們聽說控告后就作出讓步同意搬出，沒有堅持到正式的庭訊。原告隨即懇請銷案。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 15 頁 共 49 頁 巴縣的這些案件清楚地表明，在前商業(yè)經(jīng)濟中，土地遠不僅僅只是一件可以買賣的財產(chǎn)。它甚至也不只是維生的基本來源。它是一個人尊嚴感的根本基礎(chǔ)。它使一個人有別于“無家可歸 ”、被迫四處漂泊之類的可悲者，它體現(xiàn)了他的香火的延續(xù)，具體的表現(xiàn)就是家庭墳地。出售土地因而會是對售者具有深刻象征意義的行為。正是認識到這一事實，習俗逐漸演化為允許售者摘留家庭墳地的所有權(quán)。 5 盡管清代法典沒有特別提到此類慣習，法庭明顯地傾向于承認它的合法性。 這種同情被迫出售土地的農(nóng)民的文化給前面提及的種種敲詐勒索行為提供了機會。然而法庭對這種濫用并非視而不見，對處罰作惡者也決不猶豫。例如有這么一個例子，寶坻縣一名叫周福來的人 1839 年惹出來的案子。幾年前福來的父親曾典賣過十畝地，這塊地隨后由 福來的叔叔（被告福順的父親）贖回，立有書面契據(jù)。后來，福來以不知多少錢將此地絕賣給他的叔叔。這次買賣也有契約記錄。到了 1839 年，福來已一貧如洗（他連老婆也賣了，無家可歸，四處流浪），于是捏控誣告其堂弟福順強占了他仍保留有回贖權(quán)的土地。知縣經(jīng)核實真情，下令以妄控罪責福來 30 大板（寶坻 194， [土－ 1]）。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 16 頁 共 49 頁 在一宗 1882 年的新竹案子中，又是書面契據(jù)使原告遭難。李溪猛的父親很久以前曾典賣一塊地給被告梁福的祖父。溪猛后來又將該地按找貼絕賣給新的典權(quán)人（這位典權(quán)人曾從梁福的父親手 中購得典權(quán)）。雙方簽有契據(jù)以證明系絕賣。這個例子中的問題是契據(jù)本身的合法性。李溪猛聲稱那是偽造的，因此他有權(quán)回贖土地。法庭查實該契據(jù)既真實又合法（即已經(jīng)納稅），下令當堂笞責李溪猛（淡－新 23209， [土－ 131]）。 在第三個例子（來自 1797 年的巴縣）中，兩兄弟回到乃祖 30 多年前售出的土地上“搭篷霸居”，伐竹木出售，且向新業(yè)主索詐。法庭根據(jù)新業(yè)主的告狀認為兄弟倆可能是“藉墳滋事”。后來似得到村首和四鄰的確證，兄弟倆因而同意調(diào)解息事（巴縣 ： 1418， [土－ 44]）。 市場邏輯 上引諸案顯示了前商業(yè)理想的力量，但它們也顯示出其反面：市場邏輯的侵蝕不斷增加。在絕賣中，新業(yè)主控告原業(yè)主就是因為 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 17 頁 共 49 頁 他們認為其權(quán)利受到侵犯。憑市場購買并依照法律，他們視自己為新業(yè)主，擁有全部產(chǎn)權(quán)。這就是為什么他們要抵制原業(yè)主回贖的要求。這也是為什么他們不肯接受原業(yè)主對墳地的要求并請求法庭處理。即使那些只典買了土地的人也傾向于認為所買之地屬于他們，長時期之后更是如此。這也就是為什么在最初的交易進行多年之后，當出典人要求回贖其土地時會引發(fā)沖突和訴訟?？梢岳斫猓粋€長期持有典權(quán)的人 會理所當然地視土地為已有。 如果典權(quán)人不是把地回租給出典人，而是自己耕種的話，他對此土地的所有權(quán)感覺更強烈。如在 1868 年的新竹，黃萬盛曾從梁本立處典買過一塊地，約定期限十年。黃在典期內(nèi)耕種土地，據(jù)他所言，他通過修筑坡壩提高了該土地的