【正文】 抵寫立賣契，以備在拖欠貸款的情況下使用（同上： 1018）。起碼是應(yīng)該如此。為禁止此類非法行為和表達(dá)，法典明確規(guī)定旗丁租出旗地（運(yùn)田，屯田），得以一年為限期，并不準(zhǔn)提前收取任何租金（例 95－ 5）。新的典權(quán)人接管典賣土地的耕種可以通過自稱提前付租或支付地租押金 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 9 頁 共 49 頁 （實際上是支付的典買價）以換取一段特定時間（實際上是雙方同意的典期）內(nèi)免租耕種的權(quán)利來避免外表上表現(xiàn)出典買。也許是因為它們還沒有產(chǎn)生很多的糾紛而迫使立法者去立新法。但也可以典賣，在一定的時期內(nèi)可以回贖，象原先出售它一樣。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 8 頁 共 49 頁 出售和轉(zhuǎn)典典權(quán) 市場慣習(xí)給立法者們出了另外一個難題。為回應(yīng)這種情況，清代法典試圖通過規(guī)定僅限一次“找貼”來阻止出典人的不斷需索。 但“找貼”支付是清 代法律編纂者所能容許的市場邏輯的極限。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 7 頁 共 49 頁 由于古漢語的靈活性，“找貼”一詞不僅可以用作名詞指那種支付和交易，也可以用作動詞指買賣任何一方所采取的行動。出典人有權(quán)僅僅支付原價贖回他典賣的土地，不管市場價格有多大變化。但是在價格經(jīng)常波動的市場經(jīng)濟(jì)中，其邏輯為后來的交易應(yīng)該是依當(dāng)時的價格而不 是原價格進(jìn)行。但它也可以被視為頑強(qiáng)堅持源于前商業(yè)經(jīng)濟(jì)土地永久所有 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 6 頁 共 49 頁 權(quán)的理想，規(guī)定如此充裕的時間以便出典人回贖其產(chǎn)業(yè)。如有混行爭告者，均照不應(yīng)重律治罪。 時限與找貼 為回應(yīng)此類問題，清代法典在乾隆 18 年（ 1753 年）對 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 5 頁 共 49 頁 那些沒有明確是典賣還是絕賣的契約制定了 30 年的時間限制： 嗣后民間置買產(chǎn)業(yè)，如系典契，務(wù)于契內(nèi)注明“回贖”字樣。 根據(jù)案件記錄判 斷，清代的許多土地出售契約并未說明其是絕賣不可回贖的還是典賣可以回贖的。例如，在律 149“ 違禁取利”中，強(qiáng)行限制在小農(nóng)借貸中可能收取的利息，以試圖保護(hù)貧困者免受高利貸的盤剝。出于對那些生存受到威脅者的同情倫理，法律試圖給予貧弱者方便。而且，除非典約特別規(guī)定一段時間作為回贖時限，法律將視交易的土地為無限可贖?！睋Q句話說，典首先是可以回贖的有保留的出售。 典與絕賣 首先，典須與絕賣明確區(qū)分開來。最后一部分討論民國時期，特別著重于從清代法典到國民黨法典的過渡期內(nèi)的延續(xù)與改變。一方面，根據(jù)土地永久所有權(quán)的前商業(yè)理想，它對那些不能夠繼續(xù)從所有地糊口的人給予特別照顧，允許他們可以無限期回贖土地；另一方面，根據(jù)市場邏輯，它允許買賣獲得的典權(quán)本身，甚至允許買賣因漲價而獲得的那部分贏利。這一點在關(guān)于《物權(quán)法草案》的討論之中尚未得到應(yīng)有的重視。進(jìn)入 20 世紀(jì)的法律改革，立法者原先試圖用從西方移植的抵押和質(zhì)權(quán)概念取代典權(quán)，但是后來，認(rèn)識到這些概念不符合中國社會實際，因此，國民黨立法者最終仍舊援用了典權(quán)，在《中華民國民法典》中特地另列了“典”的一章，其主要動機(jī)也是，在社會危機(jī)頻繁的客觀事實下，照顧弱勢群體。那樣，更符合國際產(chǎn)權(quán)慣例。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 1 頁 共 49 頁 中國歷史上的典權(quán) 重版序：“典權(quán)”是有關(guān)《物權(quán)法草案》討論中的一個爭議較多的問題。但這是對典權(quán)的誤解，因為它其實是一個（西方現(xiàn)代法律所沒有的）附有回贖權(quán)的土地轉(zhuǎn)讓制度，一旦出典，使用權(quán)便即轉(zhuǎn)讓，但出典人仍然保留以有利條件回贖土地的權(quán)利。 從歷史經(jīng)歷來看，“典權(quán)”制度完全可以 適用于今日農(nóng)村的土地承包 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 2 頁 共 49 頁 (使用 )權(quán)。 本文是作者《法典、習(xí)俗與司法實踐：清代與民國的比較》（上海書店， 2020 年版）的第五章，在法典以及訴訟案件檔案的基礎(chǔ)上，對清代和民國時期的典權(quán)的法律、習(xí)俗和司法實踐所做比較全面的探討。 本章以簡述清代成文法和民間習(xí)俗中的典開始，利用一方去說明另一方，闡明它們兩者間的一致與分離。全章依次討論過渡期內(nèi)長期存在的四個主要問題：找貼，亦即由典賣權(quán)改為絕賣權(quán)時所支付的款項；合法回贖的時間限制；買賣典權(quán)；以及典與抵押（即借貸中以土地為擔(dān)保抵押）慣習(xí)之間的混 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 3 頁 共 49 頁 淆。雍正八年（ 1730 年），清法典加了一條有此作用的例：“賣產(chǎn)立有絕賣文契，并未注有找貼字樣者，概不準(zhǔn)貼贖。 此例的措辭也表明回贖土地的權(quán)利一定要在出售時清楚標(biāo)明為可以回贖的典賣才可能存在。 在此我們看到清代法典偏向被迫出售土地的小農(nóng)。它雖然通過同意尊重絕賣契約遷就了清代不斷增長的買賣土地的現(xiàn)實，但它另外也為出典人提供了回贖土地的最大機(jī)會。又比如，通過律312“ 威力制縛人”，法典嚴(yán)禁豪強(qiáng)地主對佃戶動用私刑。按照法律，依沒有明確聲明的契約買賣土地者其后人在土地易手幾代以后仍可以要求回贖。如系賣契，亦于契內(nèi)注明“絕賣永不回贖”字樣。（例 95－ 7） 這樣，依沒有明確聲明的土地出售契約售出的土地“只”在 30 年內(nèi)可以回贖，而不象依明確聲明可回贖的契約出售的土地那樣可以無限期回贖。 法律面對的另一個問題是當(dāng)出典人想回贖或絕賣已經(jīng)漲價很多的土地時該怎么作，應(yīng)該依據(jù)時價還是原價？根據(jù)前商業(yè)經(jīng)濟(jì)的邏輯，這個問題根本就不該出現(xiàn)。絕買者和回贖者雙方均得支付土地典價與時價的差額。但絕買全然不同，這方面市場邏輯流行到這樣的程度，以致 1730 年的例要求絕買土地的典權(quán)人以時價支付，也就是說，他得支付原典價和市場時價之間的差額。于是，出典人可以說“找貼”他的土地，意思是他現(xiàn)在是在以他得到的原典價和此土地的市場時價之間的差額絕賣他曾典賣的土地。在民間作法和話語系統(tǒng)中有“找價”的概念，即典權(quán)的市場時價與其原先典賣交易時的價格之間的差額（因為典權(quán)的價格是與土地的價格成比例地上漲的）。它從未承認(rèn)或批準(zhǔn)習(xí)俗中的“找價”概念。典不僅給予典權(quán)人使用此土地的權(quán)利，也給予他對土地部分的所有權(quán)。換句話說，典權(quán)本身可以被典賣，交易中這叫做“轉(zhuǎn)典”（后來的國民黨民法典所使用的正式英文翻譯是“ subdian” ）。或者也許 是因為立法者們堅持前商業(yè)邏輯優(yōu)于市場邏輯而干脆拒絕承認(rèn)這些市場慣習(xí)。這是處理旗地的常見方法，因為依照法律旗地是禁止售與普通漢人的。不過，事實上旗地仍被迅速出售。實際上，抵押的契約并非一定明確無誤。在福州甚至有這樣的做法，債務(wù)人須簽一份出租契約，讓債權(quán)人在必要時證明是他擁有這塊不過是租給債務(wù)人的地（同上： 1077）。 習(xí)俗與成文法在清代于是以錯綜復(fù)雜的形式組成我們所知道的典。 但清代法典不可能完全邁入自由市場經(jīng)濟(jì)。它在很大程度上承認(rèn)帝國晚期市場交易的現(xiàn)實，但也堅持從前朝繼承的前商業(yè)邏輯的某些方面。我們有不少案件提到人們試圖贖回許多許多年以前典賣的土 地。又比如，在新竹，李進(jìn)聲的叔祖曾在 1835 年把他的地典給蘇恭。 在上面所引的第一個例子中，爭端最后在法庭外得到調(diào)解。在第二個例子中，縣令在起訴狀上寫下如下的批語“該田系爾叔祖出典蘇恭??其孫蘇黎等安能抗贖？”案件記錄到此為止，可能是因為訴訟當(dāng)事雙方已經(jīng)看到縣令將如何判決，因此通過調(diào)解達(dá)成妥協(xié)。這方面的習(xí)俗逐漸演化成讓出售者在契約中特別說明他可“ 摘留”墳地。對那些易手多次的土地，爭端更容易興起。換句話說，社區(qū)承認(rèn)舊業(yè)主對墳地的權(quán)利?！? 當(dāng)新業(yè)主覺得舊業(yè)主超過了道德所允許的要求范圍時也會引起沖突，如果契約沒有特別說明保留墳地更是如此。 4 在剛剛引用過的兩宗案件的第一宗中，被告在契約上摘留了墳地，因此對其有合法的權(quán)利，但他明顯侵占了墳地以外的土地。 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 15 頁 共 49 頁 巴縣的這些案件清楚地表明，在前商業(yè)經(jīng)濟(jì)中，土地遠(yuǎn)不僅僅只是一件可以買賣的財產(chǎn)。出售土地因而會是對售者具有深刻象征意義的行為。然而法庭對這種濫用并非視而不見，對處罰作惡者也決不猶豫。這次買賣也有契約記錄。李溪猛的父親很久以前曾典賣一塊地給被告梁福的祖父。李溪猛聲稱那是偽造的，因此他有權(quán)回贖土地。后來似得到村首和四鄰的確證，兄弟倆因而同意調(diào)解息事（巴縣 ： 1418， [土－ 44]）。這就是為什么他們要抵制原業(yè)主回贖的要求?？梢岳斫猓粋€長期持有典權(quán)的人 會理所當(dāng)然地視土地為已有。到了梁回贖產(chǎn)業(yè)的時候，黃不愿意，因他作了投資。）新的典權(quán)人可能利用典權(quán)作為貸款的抵押，也可能把典權(quán)售予他人，或典賣或絕賣。典期到時，蕭試圖贖回土地，但得知曾火爐不再據(jù)有典契，因他用此典契作抵貸了一筆款（或至少他說是這樣）。此前劉控告過楊要求得到楊的部分利潤，并成功地讓法庭命令楊額外付他 20兩銀子。法庭下令劉另尋買主 并警告楊在劉找到買 中國最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費資源共享 ) 第 19 頁 共 49 頁 主時不得阻撓交易 ―― 他必須贖回轉(zhuǎn)典權(quán)并讓劉出售土地（巴縣 ：1413， [土－ 14]）。但我們知道，實際上原告曾邦對重新得到土地并不真的感興趣，他只是想借回贖的威脅得到一筆更高的絕賣價。他決定起訴要求贖回土地，企圖掙更多的錢。象這樣的土地出售根本不是清代法典想象的、只涉及原出典人和典權(quán)人兩方的簡單事情。 支持這些作法的市場邏輯容易被濫用，和前商業(yè)理想中的無限可贖并無不同。另外兩位典權(quán)人向法庭起訴要求償還他們已支付的典價（巴縣 ：749， [土－ 71]；類似的以欺詐手段出售的案件見巴縣 ： 1428， [土－ 85]）。該案件的事實真相撲朔迷離，各方陳述互相矛盾（檔案記錄也未顯示有任何清楚的解決結(jié)果）。但很明顯，這些欺詐行為一直存在 ―― 當(dāng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)變得日益商業(yè)化時，我們可以推測它