【正文】 經(jīng)深刻的指出：“我們過去發(fā)生的各種錯誤，固然與某些領(lǐng)導(dǎo)人的思想、作風(fēng)有關(guān)，但是組織制度、工作制度方面的問題更為重要。同樣的道理，如果處罰裁量權(quán)的監(jiān)督、約束機制不力，制度不全，就為行政自由裁量權(quán)的濫用甚至逃避法律責(zé)任提供了機會。人永遠(yuǎn)都是處罰裁量權(quán)適用中最活躍的因素，也是裁量過程中變數(shù)最大的因素，因為處罰裁量權(quán)的具體實施必須依靠辦案人員，“徒法不足以自行”，人存政舉，人亡政息。法國偉大的思想家孟德斯鳩說過：“一切有權(quán)力的人都很容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！睋碛刑幜P裁量權(quán)的辦案人員如果政治素質(zhì)不高、公仆觀念不強，就容易濫用裁量權(quán)，圖私利、謀私益，直到“遇到有界限的地方才休止”。否則，如果辦案人員對法律關(guān)系的認(rèn)識不深刻，對立法目的理解不全面，對法律條文把握不準(zhǔn)確，對行政處罰的 法律效果、政治效果和社會效果不能做到有機的統(tǒng)一，亦容易導(dǎo)致濫用處罰裁量權(quán)。但是，目前我國行政辦案人員的素質(zhì)參差不齊，良莠皆有，這就為處罰裁量權(quán)濫用留下了嚴(yán)重隱患。世界各國的控制機制因法律傳統(tǒng)、法治水平、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等國情的不同而有所不同，但是總的來說，根據(jù)權(quán)力分立和制衡原則，出現(xiàn)了三種控制、監(jiān)督機制。二是司法控制，即由法院行使司法權(quán)對處罰裁量權(quán)進行控制。如法國規(guī)定行政法院有權(quán)對行政機關(guān)濫用處罰裁量權(quán)的行為進行審查；美國《聯(lián)邦行政程序法》明確規(guī)定：“對于行政機關(guān)獨斷專橫、反復(fù)無常濫用自由裁量權(quán)的行為，法院有權(quán)宣布其非法而予以撤銷”；日本《行政案件訴訟法》規(guī)定：“可以通過訴訟手續(xù)法，要求撤銷超越和濫用自由裁量權(quán)的處理決定”。世界多數(shù)國家和地區(qū)都有層級監(jiān)督的控制模式，如日本和我國臺灣地區(qū)的訴愿制度規(guī)定上級行政機關(guān)有權(quán)撤銷或變更下級行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)不當(dāng)?shù)男袨?。我國?quán)力機關(guān)根據(jù)憲法規(guī)定，可以對本級行政機關(guān)的行政執(zhí)法行為進行監(jiān)督，撤銷行政機關(guān)制定的同憲法和法律相抵觸的行政法律規(guī)范、決定和命令，受理并處理人民群眾對行政機關(guān)及其工作人員的申訴和控告，通過建議、批評、詢問的方式對處罰裁量權(quán)進行監(jiān)督。我國《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院通過行政審判權(quán)，對濫用處罰裁量權(quán)的具體行政行為依法予以撤銷、變更，并可以判令被告行政機關(guān)重新作出具體行政行為；人民檢察院通過依法提起、參與行政訴訟和抗訴等方式監(jiān)督行政執(zhí)法，矯正濫用處罰裁量權(quán)的行政行為。一方面通過上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)及其工作人員行使處罰裁量權(quán)進行監(jiān)督，糾正其不當(dāng)，并作救濟處理；另一方面，根據(jù)《行政復(fù)議法》第7條規(guī)定，復(fù)議機關(guān)依法對被申請人的具體行政行為的合法性和合理性進行審查，有權(quán)撤銷和變更濫用自由裁量權(quán)的行政處罰決定。因此，必須探討其他的控制機制，以有效、合理的控制行政機關(guān)的處罰自由裁量權(quán)。行政機關(guān)自我控制處罰裁量權(quán)的方式可以從兩個方面入手；一是在行使處罰裁量權(quán)時對于處罰的內(nèi)容進行實體控制；二是對行使處罰裁量權(quán)的過程進行程序控制。具體來說，行政機關(guān)可以考慮如下各種情節(jié)，然后裁量是否予以處罰以及如何處罰：違法主體方面：考慮其是否達到法定責(zé)任年齡；是否精神正常；是否存在生理缺陷；是否是主犯次犯；是否屬國家政策傾斜保護的弱勢群體等情節(jié)。違法客體方面：考慮其是否侵害人體健康、生命安全和財產(chǎn)安全的；是否危害社會穩(wěn)定；是否嚴(yán)重污染自然生態(tài)環(huán)境；是否嚴(yán)重擾亂社會秩序、公共秩序和市場經(jīng)濟秩序；是否是國家重點保護的其他法律權(quán)益等。處罰裁量權(quán)內(nèi)部程序控制。對處以較大數(shù)額的罰款、沒收違法所得、沒收非法財務(wù)等財產(chǎn)罰，以及較嚴(yán)厲的行為罰如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止經(jīng)營、吊銷營業(yè)執(zhí)照等應(yīng)該經(jīng)過相應(yīng)的辦公會議討論通過才能作出決定。二、處罰裁量權(quán)的適用原則行政機關(guān)的處罰裁量權(quán)是“自由”的，但是這種“自由”不是絕對的、無限制的，而是相對的、有限的。各國處罰裁量權(quán)的適用原則各不相同，但是我國實務(wù)界和理論界共同確認(rèn)的裁量原則主要有：（一）過罰相當(dāng)原則過罰相當(dāng)原則又稱比例原則，是指行政機關(guān)行使處罰裁量權(quán)時要做到裁量的具體手段和裁量的具體目的相協(xié)調(diào)、相適應(yīng)。所謂恰當(dāng)，即比例協(xié)調(diào)，手段既能達到目的，又能不產(chǎn)生目的之外的副作用。過罰相當(dāng)原則禁止畸輕畸重、重責(zé)輕罰、輕責(zé)重罰。具體來說，行政機關(guān)首先要做到在認(rèn)定事實上人人平等對待，即在違法行為實施的性質(zhì)、情節(jié)、后果的確定上要求體現(xiàn)人人平等，不能因為行政相對人的特殊身份或與自己的特殊利害關(guān)系而有所區(qū)別。此外，這一原則還要求行政機關(guān)行使處罰裁量權(quán)時要保持相對穩(wěn)定性和連續(xù)性，對同一類案件的認(rèn)定和處理要有一個相對同一的標(biāo)準(zhǔn)，不能無端地朝令夕改，反復(fù)無常，使相同案情的相對人受到不同的對待，或者使不同案情地相對人受到相同的對待。處 罰永遠(yuǎn)都不是行政處罰的最終目的。行政機關(guān)在實施行政處罰時，亦要從教育行政相對人守法從而取得更好的行政效果角度出發(fā)適用裁量權(quán)：既要“懲”已然的違法行為，又要“戒”未然的違法行為。（五）綜合裁量原則綜合裁量原則是指行政機關(guān)在行使處罰裁量權(quán)時要綜合、全面考慮案件的具體情況，不能偏執(zhí)一端，片面考慮某一情節(jié)對相對人進行處罰。只有綜合考慮案件的主體、客體、主觀和客觀等情況，行政機關(guān)才能公平、公正、合法、合理地行使處罰裁量權(quán)，才能做到法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。特別是在社會主義初級階段，在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制過程中，工商行政管理機關(guān)的職責(zé)就顯得更為重要。從國務(wù)院“三定”方案的規(guī)定來看，工商部門主管著各類市場主體的登記注冊工作、對市場主體登記注冊事項及經(jīng)營活動進行監(jiān)督、組織監(jiān)督檢查市場交易行為，依法查處壟斷、不正當(dāng)競爭、假冒偽劣、商業(yè)欺詐以及流通領(lǐng)域的走私販私行為和其他經(jīng)濟違法違章案件等多項職能，工商部門的職責(zé)概括起來就是要“把好市場主體的入門關(guān)、當(dāng)好市場運行的裁判員、做好市場秩序的堅強衛(wèi)士”。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2002年底，共有62部法律、81部行政法規(guī)中規(guī)定了工商部門的職責(zé)，而法規(guī)性文件、地方性法規(guī)以及部門規(guī)章和政府規(guī)章則更難以統(tǒng)計。這些行政處罰規(guī)定覆蓋合同、商標(biāo)、廣告、消費者權(quán)益保護、企業(yè)管理、公平交易等工商行政管理的各個監(jiān)管領(lǐng)域。申誡罰也稱聲譽罰，是指行政機關(guān)對違法者的名譽權(quán)、榮譽權(quán)及其精神權(quán)益造成不利損害的行政處罰，在此體現(xiàn)為警告和通報批評。能力罰是指以剝奪、終止或者限制被處罰人從事一定的職業(yè)與活動的權(quán)利資格為內(nèi)容的處罰，在此體現(xiàn)為責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、停止廣告業(yè)務(wù)等。前文已述，財產(chǎn)罰中既包括罰款又包括沒收，而在罰款中，按照目前學(xué)界的分類方法，在此又涉及數(shù)距式、封頂式和計算方法式三種。從字典庫數(shù)據(jù)分析，目前工商部門處罰中數(shù)距最大值是《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為所作的一萬以上二十萬元以下的規(guī)定。所謂計算方法式是指以某一個可度量的數(shù)值為基準(zhǔn)，通過某種計算方法確定罰款數(shù)額，如處以違法所得額三倍以下的罰款、處商品貨值金額10％至20％的罰款。從這1270條處罰內(nèi)容分析，這些法律性文件均賦予了工商部門處罰裁量權(quán)，由工商部門根據(jù)違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度來確定處罰的種類和罰款的幅度，這一權(quán)利的賦予有利于工商部門靈活、高效地實現(xiàn)立法目的，增強執(zhí)法的針對性，提高行政效率，維護正常的行政秩序（對行政處罰種類歸納詳見附件）。特別是在社會處于轉(zhuǎn)型過程中，面對經(jīng)濟活動中經(jīng)常出現(xiàn)的新類型的違法行為，法律的滯后性決定了它必須賦予工商部門處罰裁量權(quán)，由此才能真正實現(xiàn)立法的目的、才能有效達到行政管理的目的。美國學(xué)者施瓦茨說“無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治”，因此，對處罰裁量權(quán)必須加以控制。2000年全市工商部門共查處違法案件24433件，涉案金額365436萬元，罰款金額5924萬元；2001年共查處案件32123件，涉案金額142431萬元，罰款金額10393萬元；2002年共查處案件42700件，涉案金額363374萬元，罰款金額14559萬元。（二）處罰裁量權(quán)運用中存在的問題目前，工商行政管理機關(guān)在運用處罰裁量權(quán)中主要存在以下幾方面的問題，需要引起大家的重視。但是，在實踐中，一些辦案人員對轄區(qū)內(nèi)的違法行為不能做到一視同仁，有的給予了行政處罰，而有的卻不聞不問，聽之任之，這就使被處罰的相對人對工商部門執(zhí)法的公正性提出了異議，影響到工商部門的權(quán)威和形象。對此，相對人一開始并未提出異議。以上案例告訴我們，在執(zhí)法辦案中對違法行為特別是同一轄區(qū)內(nèi)的同類違法行為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定作出處罰，不能有的處罰有的不罰。過罰相當(dāng)是行政處罰的一項基本原則，在此原則指導(dǎo)下對同類違法行為作出的行政處罰也應(yīng)當(dāng)基本相同。某超市在全市多個連鎖店，因為同樣的違法行為受到工商分局的查處，但是在不同的分局處罰的幅度卻完全不同，一個分局處10萬元罰款，一個分局處1萬元罰款，相差何其懸殊！對性質(zhì)不同的違法行為作出同樣的行政處罰 某貿(mào)易公司因超越經(jīng)營范圍被甲工商所查處，經(jīng)調(diào)查核實，該公司沒有經(jīng)營藥品的經(jīng)營范圍而違法銷售藥品，工商分局根據(jù)《公司登記管理條例》的規(guī)定作出罰款10萬元的處罰決定。相對人表示難以接受，遂向市局提出復(fù)議申請。而建筑材料并非國家專賣物資，且并未對人體安全產(chǎn)生影響，在此情況下處以法定最高額罰款半年體現(xiàn)不同行為區(qū)別對待的原則，要求予以改變處罰決定。（三）產(chǎn)生問題的原因工商行政管理機關(guān)在運用處罰裁量權(quán)過程中存在的這些問題，其原因是多方面的。現(xiàn)就工商部門以及辦案人員中存在的問題作一分析。思想指揮著行動。針對這種情況，國家通過轉(zhuǎn)變政府職能、加大行政經(jīng)費投入，并通過建立罰繳分離、收支兩條線等多種方面來理順行政管理體制、端正執(zhí)法指導(dǎo)思想、減少直至消除執(zhí)法部門對罰沒款的依賴。在一些辦案人員頭腦中還沒有搞清“為什么執(zhí)法和為誰執(zhí)法”的問題，“執(zhí)法為民”的思想還只是停留在書面上。因此，如何端正辦案人員的指導(dǎo)思想、如何從“三個代表”的高度樹立執(zhí)法為民的思想是目前各級工商行政管理機關(guān)迫切需要解決的問題。法律賦予行政機關(guān)自由裁量權(quán)有其必要性和合理性，但自由裁量權(quán)的運用最終要由辦案人員來完成，因此，辦案人員自身的文化素質(zhì)、法律功底以及專業(yè)知識的高低決定了在自由裁量時能否真正實現(xiàn)立法者的意 圖、能否真正做到公平和正義。由此看來，即使辦案人員有了正確的執(zhí)法指導(dǎo)思想，也必須具備應(yīng)有的文化素質(zhì)和專業(yè)技能，否則，“執(zhí)法為民”也只是空中樓閣。行政權(quán)本身具有擴張性、侵犯性、任意性的內(nèi)在基因，行政管理活動又具有行政主體居高臨下，不以相對人意志為轉(zhuǎn)移的特點，所以極易發(fā)生權(quán)力的濫用。雖然近年來工商系統(tǒng)在執(zhí)法監(jiān)督、行政監(jiān)察等方面，對行政執(zhí)法的程序、責(zé)任追究等制定了一系列的規(guī)章、制度，但這些制度還未能覆蓋行政執(zhí)法的全過程，特別是對于處罰裁量權(quán)的具體運用還沒有相應(yīng)的規(guī)定，形成了執(zhí)法監(jiān)督的空白點。有一些執(zhí)法監(jiān)督只是留于形式，并沒有真正達到執(zhí)法監(jiān)督的目的。四、對策與建議為了解決我市工商行政管理機關(guān)行使處罰裁量權(quán)中的上述問題，從而合理、有效地適用處罰裁量權(quán)，做到法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一，我們認(rèn)為，在加強立法控制、司法控制和層級控制等外部監(jiān)督機制之外，工商行政管理機關(guān)還必須加強自我控制機制，可以從行政處罰的實體內(nèi)容和內(nèi)部程序等方面對處罰裁量權(quán)的運用進行控制。這一控制方法是行政執(zhí)法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督約束機制，旨在通過建立一定的裁量規(guī)則而達到合理運用裁量權(quán)的目的。此處規(guī)定的不予處罰與該法第25條和26條的規(guī)定有所不同：此處是指行政機關(guān)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，考慮到有法定的特殊情況存在對本應(yīng)給予行政處罰的違法行為人免除對其適用行政處罰；《行政處罰法》第25條、26條規(guī)定的不予處罰是指對于形式上違法但實質(zhì)上因有法律上的特別規(guī)定不構(gòu)成違法而不能對其適用行政處罰。我們認(rèn)為，在具體辦案中，如果違法情節(jié)符合上述條件的，可以不予處罰。但要特別注意的是，不予處罰的違法行為是違法行為能夠并且已經(jīng)糾正，對于無法糾正的行為例如已經(jīng)大范圍發(fā)布了的貶低競爭對手的虛假廣告不能不予處罰；當(dāng)然，能糾正但拒不糾正的行為，亦不能不予處罰。但是，由于不予處罰是屬于運用裁量權(quán)的重大情形，同時其適用的條件本身亦具有相當(dāng)大的彈性，如果不嚴(yán)格規(guī)制，極易導(dǎo)致濫 用。關(guān)于減輕處罰的行為認(rèn)定及處罰建議 《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定了依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰和從輕處罰的四種情形：一是主動消除或者減輕違法行為危害后果的；二是受他人脅迫有違法行為的；三是配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；四是其他依法從輕、或者減輕行政處罰的。而且必須指出，也只有在符合上述四種情形之一的條件下，工商行政管理機關(guān)才能夠進行減輕處罰。因此，實際上，對于工商行政管理機關(guān)而言，目前只有《行政處罰法》第27條第1款前三項規(guī)定的減輕處罰的裁量權(quán)依據(jù)，除此之外，別無根據(jù)。減輕處罰是在法定的處罰幅度之外予以較輕的處罰，屬于重大運用裁量權(quán)的情形，如果規(guī)制不力，亦易導(dǎo)致濫用裁量權(quán)。此外，對于作減輕處罰處理的，還必須受到內(nèi)部程序的控制。此四種情節(jié)是強制性從輕情節(jié)，因此只要符合此四個條件之一的，工商行政管理機關(guān)就必須予以從輕處罰（除非減輕處罰）。因此，對于此種裁量性從輕情節(jié)，工商行政管理機關(guān)可以自主作出是否從輕以及如何從輕的決定,本文主要就如何認(rèn)定裁量性從輕處罰情節(jié)作些探討。調(diào)查的主要內(nèi)容就是收集、整理、歸納辦案中對違法情節(jié)的認(rèn)定。涉及違法主觀方面的主要有：受他人脅迫從事違法行為的；主動中止違法行為或者采取補救措施減少危害后果的；因疏忽大意而違法的；涉及商標(biāo)侵權(quán)案件要考慮“善意使用”的因素。涉及違法客觀方面的主要有：配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；主動消除或者減輕違法行為后果的；主動提交其違法證據(jù)，方便執(zhí)法部門辦案的；違法數(shù)額較小的；未對人體健康、生命安全、社會安定造成影響的；違法行為尚未產(chǎn)生實際不良后果的。我們在對涉及工商行政管理方面規(guī)范的近1270余種違法行為的處罰條款進行了分析，歸納總結(jié)出9種處罰條款的模式：（1）責(zé)令改正。具體又有三種情形：一是責(zé)令改正（限期辦理），如不改正（辦理），處財產(chǎn)罰；二是責(zé)令改正（限期辦理），如不改正（辦理），處以能力罰；三是責(zé)令改正（限期辦理），如不改正（辦理），處財產(chǎn)罰，情節(jié)嚴(yán)重的，處以能力罰。具體又有兩種情形：一是責(zé)令改正（限期辦理），可以處以財產(chǎn)罰，情節(jié)嚴(yán)重的，處以能力罰；二是責(zé)令改正（限期辦理），處以才財產(chǎn)罰；情節(jié)嚴(yán)重的，處以能力罰。（5）申戒罰+財產(chǎn)罰（自由裁量）。（7）財產(chǎn)罰（自由裁量）。就上述9種模式的從輕處罰而言，我們首先可以在處罰的種類之間進行規(guī)定：一是單處特定罰種的，不能處其他罰種，即（1）、（7）、（9）三種模式不能選