【正文】 頒布的《關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179181 項(xiàng)規(guī)定的精神來看 ,對(duì)涉外合同當(dāng)事人的締約能力原 則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法 ,但行為地法認(rèn)為有行為能力的 也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。關(guān)于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當(dāng)事人選擇的那個(gè)國家的法律 對(duì)合同形式方面的要求即為有效。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式、當(dāng)事人約 定采用書面形式的、應(yīng)當(dāng)采用書面形式。并且如果當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭議時(shí) ,在訴訟上應(yīng)是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。我認(rèn)為 ,對(duì)于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強(qiáng)調(diào)必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用?？梢钥闯?,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補(bǔ)充原則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進(jìn)行適用 ,可適應(yīng)復(fù) 雜多變的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系 ,使法院可以通過對(duì)與合同有關(guān)的多 項(xiàng)因素的選擇 ,找到更能切實(shí)調(diào)整合同關(guān)系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,維護(hù)交易的 安全。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標(biāo)準(zhǔn) , 并運(yùn)用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術(shù)而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、加工承攬合 同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、勞 務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動(dòng)產(chǎn)租賃合同、倉儲(chǔ)保管公司等分類合同 的不同特征履行連結(jié)點(diǎn)。當(dāng)事人沒有營業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準(zhǔn)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的靈活性。我認(rèn) 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián) 系的標(biāo)準(zhǔn)并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性 ,仍 應(yīng)考慮采用“特征履行說”。但在實(shí)踐 操作中還應(yīng)注意:一是在適用特征履行確定所應(yīng)適用的法律 時(shí) ,立法不可過于僵硬 ,應(yīng)給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點(diǎn)的靈活性。適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。這是因?yàn)?(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應(yīng)是最密切。(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據(jù)有關(guān)國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的有 關(guān)規(guī)定 ,對(duì)國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律。對(duì)我國 法律強(qiáng)制適用的這三類涉外投資合同 ,當(dāng)事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。我建議對(duì)這點(diǎn)立法進(jìn)一步明確則更為妥當(dāng)。但問題是這個(gè) “應(yīng)當(dāng)適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實(shí) 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界都未加 討論 ,這也有待法律進(jìn)一步明確。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關(guān)涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關(guān)操作問 題出現(xiàn)及進(jìn)一步建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性。相反 ,與我國 目前這種立法現(xiàn)狀形成強(qiáng)烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其《解答》中有關(guān)涉外合同 法律適應(yīng)的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當(dāng)前國 際上還是十分先進(jìn)的。二、解決的途徑 其一 ,對(duì)在涉外合同法律適用的幾項(xiàng)原則運(yùn)用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補(bǔ)充性明確規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應(yīng)以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實(shí)踐中的運(yùn)用 ,相關(guān)的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進(jìn)一步制定 頒布這一司法解釋時(shí) ,對(duì)有關(guān)涉外合同法律適用具體解釋性 立法進(jìn)行充分研討并列入對(duì)合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關(guān)章節(jié)。以及對(duì)具體實(shí)施細(xì)則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進(jìn)行廣泛討論并征求意見 , 、改進(jìn)的意義要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問題，而理論又推進(jìn)社會(huì)的接受能力。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實(shí)力的較量，每一個(gè)國家都會(huì)盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當(dāng)事人利益，我國也不例外。關(guān)于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應(yīng)該依合同成立的準(zhǔn)據(jù)法確定，并且不得違反法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定。這一點(diǎn)應(yīng)該通過司法解釋的形式加以明確。對(duì)于當(dāng)事人在合同中默示的法律選擇，只要能認(rèn)定它是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)該承認(rèn)這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當(dāng)事人默示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。積極的作法是對(duì)默示的法律選擇作出限制，一般認(rèn)為合同是當(dāng)事人合意的最大體現(xiàn)，結(jié)合案件的具體情況，可以進(jìn)一步明確或證明當(dāng)事人的選擇。對(duì)于管轄權(quán)的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當(dāng)事人在爭取管轄權(quán)上顯示的法律意識(shí)淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機(jī)會(huì)，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，應(yīng)在法律中增加這方面的規(guī)定。允許當(dāng)事人提出類似“被動(dòng)宣示”、禁止對(duì)方當(dāng)事人在外國起訴等訴訟請(qǐng)求，并對(duì)《仲裁法》第16條“仲裁事項(xiàng)”、“選定的仲裁委員會(huì)”作出廣義的解釋，盡量尊重當(dāng)事人的仲裁選擇，維護(hù)仲裁的有效性。因此，當(dāng)事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權(quán)，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當(dāng)事人最合理的選擇。同時(shí)，電子商務(wù)的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點(diǎn)的確定，合同認(rèn)定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定等等。在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可考慮網(wǎng)址說，即通過簽訂國際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網(wǎng)服務(wù)商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。不過，電子商務(wù)尤其是網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，姓名:曹顯耀學(xué)號(hào):20122460303院系 :信息工程學(xué)院專業(yè):通信工程第三篇：涉外非合同之債的法律適用涉外非合同之債的法律適用一、一般侵權(quán)行為的法律適用我國規(guī)定：（1）.侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。中國法律不認(rèn)為在中國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。（2）.船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償適用受理案件所在地法律。（4）.共同海損理算適用理算地法律。我國規(guī)定：民用航空器對(duì)地面第三人的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律，對(duì)航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為以及航空器事故致旅客傷亡或物品毀損的侵權(quán)行為則沒有規(guī)定，在實(shí)踐中一般適用我國參加的有關(guān)公約的規(guī)定或遵循普遍作法是用航空器登記國。國際公約——1971年《公共交通事故法律適用公約》的規(guī)定： l 公路交通事故適用事故發(fā)生地國家法律，但又以下例外：（1）.只有一輛車涉及事故，且該車又非在事故發(fā)生地國內(nèi)登記，則登記國法律可予適用。（3）.由一個(gè)或幾個(gè)人涉及事故，而在事故發(fā)生時(shí)其人在車輛之外可能負(fù)有責(zé)任，只有在所有這些人均在車輛登記地國內(nèi)設(shè)有慣常居所時(shí)，才能適用該登記國法律，即使這些人同時(shí)又是事故的受害者是亦同。/ 3l 車輛未登記或在幾個(gè)國家內(nèi)登記則其慣常停放國法律應(yīng)替代登記國法律；如果事故發(fā)生時(shí)，車主、車輛占有人、控制人或司機(jī)均未在登記國設(shè)有住所亦同。目前一般適用有關(guān)國際公約的規(guī)定調(diào)整產(chǎn)品責(zé)任。（2）.適用侵害地國家的法律，即在第一適用順序不能滿足的情況下應(yīng)當(dāng)適用侵害地國法律，如果該國同時(shí)又是直接遭受損害人的慣常居住地，或該國同時(shí)又是被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地，或該國同時(shí)又是直接遭受損害的人取得產(chǎn)品的地方。（4）.適用被請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國法律，即如果前兩順序規(guī)則指定的法律不能適用，并且原告也沒有基于侵害地國法律提出請(qǐng)求，則產(chǎn)品責(zé)任的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國法律。三、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的法律適用關(guān)于不當(dāng)?shù)美姆蛇m用主要有以下主張：（1）.適用事實(shí)發(fā)生地法律，即事實(shí)發(fā)生地法主義。（3）.適用最密切聯(lián)系原則。（5）.適用有限的意思自治原則，即如果不存在基本法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用發(fā)源地法律。（2）.適用與無因管理有關(guān)的另一法律義務(wù)或關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。（4）.適用意思自治原則。但在與合同有最密切聯(lián)系的法律的確定上，有統(tǒng)一制和區(qū)分制之分，統(tǒng)一制是將所有保險(xiǎn)合同以一個(gè)聯(lián)系點(diǎn)來確定適用的法律，區(qū)分制則區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類分別確定適用的法律。西方國家對(duì)有關(guān)保險(xiǎn)合同的轉(zhuǎn)讓和質(zhì)押、再保險(xiǎn)合同的法律適用、代位求償權(quán)的法律適用等方面一體規(guī)定的方式也值得我們借鑒。對(duì)“入世”后的我國保險(xiǎn)業(yè)來說,國際競爭已經(jīng)開始，目前最緊迫的任務(wù)是要了解國際規(guī)則，使保險(xiǎn)業(yè)的營運(yùn)盡早與國際規(guī)則對(duì)接。由于各國之間保險(xiǎn)法的差異，有關(guān)保險(xiǎn)合同的法律沖突是不可避免的，這就需要科學(xué)合理的國際私法規(guī)范加以解決。一、涉外保險(xiǎn)合同法律適用的基本原則（一）當(dāng)事人意思自治原則目前，國際上尚無調(diào)整國際保險(xiǎn)合同的統(tǒng)一實(shí)體法，因而各國大多數(shù)是采用當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人通過保險(xiǎn)合同中的法律適用條款來選擇適用某一國家的法律。這是因?yàn)楫?dāng)事人之間產(chǎn)生爭議時(shí)均以保險(xiǎn)人一方制定的保險(xiǎn)條款為準(zhǔn)，而保險(xiǎn)條款只是保險(xiǎn)人根據(jù)其所在國的法律制定的。不過，當(dāng)事人的這種選擇適用法律的自由并不是絕對(duì)的，現(xiàn)今各國為照顧公平及國家和社會(huì)公共利益之維護(hù)，也對(duì)當(dāng)事人的選法自由做了一定限制，即當(dāng)事人選擇適用法律時(shí)必須是善意的、合法的，并不得規(guī)避法院地的強(qiáng)制性規(guī)則和違反公共政策（public policy）。歐共體先后通過的關(guān)于歐共體內(nèi)風(fēng)險(xiǎn)的壽險(xiǎn)和非壽險(xiǎn)的第二(88/35/.)和第三指令()（以下簡稱《歐共體指令》），建立了統(tǒng)一的歐洲保險(xiǎn)市場。(2)當(dāng)法院地法的規(guī)則是強(qiáng)制適用時(shí)，可不顧適用于合同的法。《羅馬條約》規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法首先是當(dāng)事方明示選擇之法。在英國普通法中尋找準(zhǔn)據(jù)法有明示、默示、推定三個(gè)步驟?？紤]的因素包括：（1）管轄或仲裁條款約定的地點(diǎn)；（2）保單的形式和語言；（3）使用的貨幣和付款地；（4）適用有利于合同有效成立的法律。法。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中的一種嶄新的理論，但它已經(jīng)得到晚近各國合同法律適用立法的普遍認(rèn)同。它注重的雖然也是法律與某一地域的聯(lián)系，但它是采用彈性的聯(lián)系作為媒介來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法，與以往按單一的、機(jī)械的連接因素決定應(yīng)適用的法律不同，它強(qiáng)調(diào)綜合分析與該涉外民事法律關(guān)系相關(guān)的各種因素，在諸多的連接因素中，由法院根據(jù)案情，從質(zhì)和量等諸多方面進(jìn)行衡量，從中找出一個(gè)“中心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，然后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。同時(shí)各國在適用這一原則時(shí)也認(rèn)識(shí)到，最密切聯(lián)系主觀性較強(qiáng)，授予法官的自由裁量權(quán)過大，各國或采用提供可供選擇的多個(gè)連結(jié)點(diǎn)的辦法，或采用特征性履行的方法加以限制。從這些因素中擇一與合同有最密切聯(lián)系的法律?！泵乐迖視?huì)議《布斯塔曼特國際私法典》第261條規(guī)定：“火災(zāi)險(xiǎn)合同受該合同成立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的場所所在地法律的支配?！薄睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“陸上保險(xiǎn)契約及鐵路或內(nèi)河運(yùn)輸保險(xiǎn)契約，受契約訂立時(shí)保險(xiǎn)標(biāo)的所在地國法支配；”多數(shù)國家以最具有特征性履行合同義務(wù)的一方當(dāng)事人的住所地、慣常居所地或者營業(yè)地的法律作為保險(xiǎn)合同的準(zhǔn)據(jù)法?！睹傻镁S利亞國際商法條約》第9條也規(guī)定：“海上保險(xiǎn)及人身保險(xiǎn)，受保險(xiǎn)公司或其分支機(jī)構(gòu)和代理機(jī)構(gòu)在第6條規(guī)定的情況下設(shè)有住所地的國家法律的支配?！辈蛇@種立法例的主要原因在于：首先，保險(xiǎn)合同的實(shí)際作成決定于一些技術(shù)性的事項(xiàng)即保險(xiǎn)公司營業(yè)組織的細(xì)[１](p863)則；其次，保險(xiǎn)合同的簽訂和履行一般都在保險(xiǎn)人的營業(yè)地進(jìn)行；再次，保險(xiǎn)合同訂立后，保險(xiǎn)單的可轉(zhuǎn)讓性使被保險(xiǎn)人不斷變換，缺乏穩(wěn)定性，適用被保險(xiǎn)人的住所地法會(huì)影響法律適用的確定性和可預(yù)見性。但也有一些國家為了加強(qiáng)對(duì)投保人的保護(hù)，傾向于適用投保人或被保險(xiǎn)人的屬人法，如美國《沖突法第二次重述》第192節(jié)關(guān)于人壽保險(xiǎn)合同的法律適用規(guī)定，根據(jù)被保險(xiǎn)人申請(qǐng)而簽發(fā)給他的人壽保險(xiǎn)合同的有效性及由合同產(chǎn)生的權(quán)利，在被保險(xiǎn)人未在其申請(qǐng)中作出有效的的法律選擇時(shí)，依申請(qǐng)保險(xiǎn)單時(shí)被保險(xiǎn)人住所地州的本地法。法國傾向適用締約地法，常導(dǎo)致適用投保人住所地法。當(dāng)保單持有人在一成員國領(lǐng)土內(nèi)有習(xí)慣居所或管理中心，且風(fēng)險(xiǎn)位于該國，保險(xiǎn)合同適用的法律就是該成員國法。2002年3月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1211條第3款、1992年9月22日通過的《羅馬尼亞關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號(hào)法》第103條、1995年1月1日生效的《蒙古民法典》第434條也視保險(xiǎn)合同的投保人為特征性履行的當(dāng)事人。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)的購買者往往并不熟悉保險(xiǎn)人的屬人法。為體現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法傾向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法，這就使投保人或被保險(xiǎn)人的住所地或習(xí)慣居所地法的適用成為必然。由上不難看出，各國及有關(guān)國際公約對(duì)涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，即使都依最密切聯(lián)系原則，看起來差異也很大。即不區(qū)分保險(xiǎn)合同的不同種類，或者一體適用保險(xiǎn)人營業(yè)地法，如英國、奧地利、丹麥、德國、瑞士、比利時(shí)、白俄羅斯、列支敦士登、韓國、南斯拉夫等國；或者一體適用被保險(xiǎn)人住所地法，如法國、俄羅斯、羅馬尼亞、蒙古等國；二是區(qū)分制，即區(qū)分合同的不同種類分別確定準(zhǔn)據(jù)法。筆者認(rèn)為，隨著國際保險(xiǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，保險(xiǎn)的種類越來越多，可保利益越來越復(fù)雜，采用傳統(tǒng)的統(tǒng)一制的作法勢(shì)必導(dǎo)致法院處理個(gè)案時(shí)的不公正，這與國際私法所追求的公正合理地解決國際民商事糾紛的價(jià)值目標(biāo)是相悖的。二、特殊情況下的法律適用（一）保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的法律適用保險(xiǎn)人之代位求償權(quán)是指保險(xiǎn)人享有的、代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害而負(fù)有賠償責(zé)任的第三人的求償權(quán)的權(quán)利。各國立法例對(duì)保險(xiǎn)代位權(quán)均有規(guī)定，我國《保險(xiǎn)法》第44條第1款，《海商法》第252條對(duì)代位求償