【正文】 利、經(jīng)濟發(fā)展更弱的地區(qū)涉法上訴的數(shù)量也較少。最主要的因素有，第一，抗辯制顯然更多適應城市工商社會的生活條件和法律條件，不大適合目前中國廣大農(nóng)村和基層社會的條件。第三，調(diào)解的缺乏或因為社會關(guān)系陌生化的部分失效使更多糾紛，其中大量是司法根本無法圓滿解決的糾紛，涌入司法程序。第五，法律職業(yè)化和專業(yè)化以來進入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調(diào)解和“案結(jié)事了”的技能，而比較擅長調(diào)解化解糾紛的法官如今基本進入了退休年齡段，甚至數(shù)年前就因司法的職業(yè)化而要求提前退崗。這肯定不是全部因素。如果我梳理的這些因素不全錯，那么，目前中國司法面臨的許多問題就不是司法獨自可以解決的。但與此同時，也需要執(zhí)政黨和政府的綜合協(xié)調(diào)逐步解決甚至是控制。必須并且只有放在這個大局中才能理解中國目前各地的司法改革和制度完善，包括能動司法和大調(diào)解，它只是司法的一項工作，同時從屬于中國整個社會發(fā)展和政治全局。中國的司法必須回應中國的問題，當代中國的司法必須有效回應當代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經(jīng)驗。三、可能的效果盡管會有許多難處，但通過調(diào)整和完善，司法表現(xiàn)可能會有所改善，并對中國的經(jīng)濟社會發(fā)展有所貢獻。但調(diào)解的好處并非它一定是比判決更好、更有效的解決糾紛的方式。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。因此可以說，判決和調(diào)解之間有一種長期的制度互補又相互競爭的關(guān)系。當代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農(nóng)村。{蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺?shù)谋瘎　罚d《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；Robert ，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在這樣的生活世界中，從國內(nèi)外的研究來看，調(diào)解一般說來都比判決更好。{蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，載《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版}因此，在當代中國社會中，針對目前司法界的現(xiàn)狀，適度加強調(diào)解，將之擴展到行政糾紛，使各種調(diào)解聯(lián)動，并非只是執(zhí)政黨和司法者在政治意識形態(tài)主導下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應社會相當一部分民眾的公共選擇。在中國的某些社區(qū)或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當事人主義的司法更為有效，其結(jié)果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。設(shè)想一位40多歲的農(nóng)村婦女，在同她的進城打工小有斬獲的丈夫的離婚案中，如果法官訴諸抗辯制，前者就往往會在財產(chǎn)分配上受傷。在這種情況下，能動的甚至中性意義上有所“偏頗”的裁判或?qū)徟屑寄苓m用（例如，拖延——直到該男子愿意分割更多隱藏的財產(chǎn)），反倒更符合我們這個社會的道德和法律共識，盡管從字面上看這顯然違反了法官中立原則。針對這種狀況，司法制度做出調(diào)整會有較多社會收益，盡管這會加重法院的和法官的各類成本——法院支付更多的人力、財力和時間以及法官個人支付更多的努力。能動司法和坐堂司法，調(diào)解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長。這意味著由此獲得的司法改善一定是邊際的。四、審判與調(diào)解的平衡如果上面的分析成立，那么即使在目前強調(diào)能動司法和大調(diào)解的形勢下，也仍然要注意保持能動與消極、判決和調(diào)解的平衡。之所以提這個問題，因為我近來聽到有些地方法院甚至要求法官做到“零判決”。追求“零判決”還一定不利于法官某些司法專業(yè)技能的發(fā)展和培養(yǎng)，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調(diào)動某些法官的積極性，不利于充分發(fā)揮不同法官各自擅長的司法（包括審判和調(diào)解）知識和技能，不利于培養(yǎng)優(yōu)秀的審判法官。必須注意，就總體而言，審判工作會是、仍然是并將始終是法院的重要工作，對于中高級法院來說，甚至是其最重要和最主要的工作，必須始終予以高度重視。世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎(chǔ)上才真正有用和有效。想想有些50歲左右的夫妻，一個有了外心，一個不愿離，你調(diào)解、判決也可以解決，但也有不少這類問題是熬過去的。你不能說這個結(jié)果就一定不好，只有調(diào)解或判決就好。［波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第243頁}我知道這話聽著不舒服，政治不正確，但真實世界不照顧我們的感覺。而必須記住，有時，公正就不允許司法求著當事人，而必須宣示國家或立法者的意志。前面說過，調(diào)解一般則在熟人之間、在有長期穩(wěn)定關(guān)系并希望保持這種關(guān)系的人們之間更為有效，更多適用于農(nóng)村、小城鎮(zhèn)、家庭；而審判一般對解決陌生人之間的問題，確認規(guī)則更為有效，因此更多適用于城市社會、工商業(yè)社會。由此還可以預料，調(diào)解在某些人之間在某些糾紛中不會有效，即使過去有效，現(xiàn)在或?qū)硪膊灰欢ɡ^續(xù)有效?！澳苷{(diào)則調(diào)，當判則判”可能還是一個基本原則。不應當假定當事人對調(diào)解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關(guān)注永遠都是要解決問題。值得注意的另一個平衡是，各層級法院或不同地區(qū)的法院的審、調(diào)平衡。{《這里弘揚‘馬錫五’——慶陽市兩級法院訴訟調(diào)解工作實地調(diào)查》，載《人民法院報》2009年7月8日；又如有關(guān)陜西隴縣的《能動司法模式》，載《人民法院報》2009年4月16日、17日、18日、20日的連續(xù)報道}但高層級法院則應更多關(guān)注判決。想想人謂的“瀘州二奶繼承案”。如果調(diào)解，此案肯定也能解決，但失去了此案判決對于全社會和對于司法制度的意義，受益的僅僅是該案的當事人。它基于、確認和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。同是縣級法院，也許昌都地區(qū)的法院就可以更多調(diào)解，而成都郊區(qū)的調(diào)解就可以少一些。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發(fā)揮和有效利用，你要他達到一個他很難達到的調(diào)解比例，其實是浪費人才，浪費他的才能，就是資源使用不當；而對一位擅長調(diào)解的法官，即使沒有很高學歷，也予以尊重，也充分發(fā)揮他的能力。據(jù)此，我反對對各級法院、各地區(qū)的法官和同一法院或同一審判庭的不同法官的審調(diào)比做出統(tǒng)一的硬性比例，并以此為標準展開評比。不應當用硬性指標，而要注意用制度激勵來促使法官解決實際問題。和審判一樣，調(diào)解也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調(diào)解者的法官。個人因素在調(diào)解和能動司法中甚至更為重要。當上述條件都基本具備之際，至少有時，調(diào)解能否成功，很重要的甚至最重要的就取決于調(diào)解者本人是否具有某些特質(zhì)。某些調(diào)解者（法官）更容易獲得當事人的信任，因此調(diào)解就更可能成功。挑選和培養(yǎng)也就不僅僅是了解審判和調(diào)解的知識和技能，而是注意選拔求真務實、善解人意、頭腦靈活、善于解決問題的人擔任特別是基層的法官?？梢詮鸟R錫五身上看到這一點。馬錫五的年齡、資歷、本地人、隴東地區(qū)專員的身份等，這些特點都有利于強化他的政治、道德和法律權(quán)威，使得樸實的陜北民眾樂意接受他的調(diào)解。{蘇力：《透視中國農(nóng)村的司法需求》，載《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學出版社2007年版}許多同樣的調(diào)解和調(diào)解方案，由一位年輕法官提出，就可能無法讓當事人接受，但如果是一位年長的法官就更可能接受了，或是胡錦濤或溫家寶來，也許不用多做調(diào)解，只要說一句，大致是“雙方都謙讓一點，要搞和諧社會嗎”，可能就可以達成協(xié)議了。其實審判也是如此，盡管人們無意地忽視，而法界為了凸顯司法的知識和專業(yè)性有意地掩藏這一點。我相信許多法官對此都深有體會。也正因為這一點，我才一直堅持認為司法改革僅僅強調(diào)法官的知識化專業(yè)化是不夠的，認為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學院畢業(yè)生的情況下，軍轉(zhuǎn)干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學院畢業(yè)生更有效。為了提高法官的專業(yè)技術(shù)能力和學歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調(diào)解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機制的問題，也有司法改革引發(fā)的有關(guān)調(diào)解知識技能傳承的斷裂。宋魚水審理知識產(chǎn)權(quán)案件，仍然有近70%調(diào)解結(jié)案，有時還能做到“勝敗皆服”。另一位北京朝陽區(qū)的全國優(yōu)秀法官，審理商事案件，調(diào)解結(jié)案率也達到近70%.北京市朝陽區(qū)人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調(diào)解撤訴率達到70%以上）。國外的研究也有性質(zhì)類似的發(fā)現(xiàn)。只要從成本上看，調(diào)解比判決更低，那么當事人就會追求，因此也值得追求。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓練和執(zhí)業(yè)習慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅(qū)動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調(diào)解。因此，律師有時成了不利于調(diào)解解決的因素。訴訟標的為 1000萬財產(chǎn)，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當事人的利益的實際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這樣的看似“無原則妥協(xié)”其實是更有原則的，更符合商人的或有商業(yè)頭腦的當事人的實在利益。要改變目前的律師職業(yè)文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于充分發(fā)揮律師在訴訟調(diào)解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使爭議雙方達成妥協(xié)但雙贏的協(xié)議。但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業(yè)糾紛，主要原因之一這種做法導致按時收費的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當理由向客戶收費，對于那些業(yè)務量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協(xié)商妥協(xié)雙贏的職業(yè)文化，律師界就有可能成為調(diào)解的重要力量，成為進入司法程序的案件過濾和篩選機制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負擔，有利于促成司法職業(yè)的真正職業(yè)化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國律師業(yè)的職業(yè)文化從整體來看，還很有一點好勇斗狠的“小公雞”的味道七、依法調(diào)解？“依法調(diào)解”是當代中國調(diào)解中的一個政治正確乃至無人質(zhì)疑的說法。又請看，羅干：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調(diào)解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細追究，這個說法在理論上有問題，從實踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。經(jīng)驗并非如此。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優(yōu)秀事跡的成功調(diào)解，其中有很多其實是“違法”的或政治不正確的。判決的核心是法院強加于人——想想法律的定義：國家以強制力保證實施的國家意志。在調(diào)解過程中，理論上是一切都可以協(xié)商，關(guān)鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實現(xiàn)的。因為，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現(xiàn)實條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點虧，你在另一方面要讓一點。調(diào)解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。這或許也是近30年來法院調(diào)解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調(diào)解的因素之一，因為這種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。1999年主審微軟案件的聯(lián)邦地區(qū)法官就曾任命聯(lián)邦第7巡回區(qū)法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調(diào)解人。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。第一，調(diào)解可以依法，但著眼點不是依法，而是調(diào)解成功。第三，在不關(guān)注是否依法的調(diào)解中，法律仍然在起作用——現(xiàn)行法律規(guī)定始終會成為調(diào)解雙方討價還價的籌碼。如果能夠基本認同上述分析，那么即使保留依法調(diào)解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調(diào)解也完全可以如此，甚至必須如此。除了前面說的見當事人的問題外，還有例如審限問題。如果不宜立法明確規(guī)定審判的時限和調(diào)解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調(diào)解審限的權(quán)力。八、成本和激勵問題放寬對依法的理解實際上是要降低法官調(diào)解——相對于判決——的某些成本。并且，這還進一步涉及到法院支付的成本。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。如果不予以法院和法官適度補償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進這項有社會收益的調(diào)整。在這個調(diào)整中，首先是法官會為調(diào)解付出更多。這進而會增加法院的成本。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數(shù)量卻不會增加，訴訟收費自然也不會增加，甚至因為審調(diào)比例的改變而顯著降低。”由于目前中國絕大部分法院的大部甚至全部經(jīng)費都來自地方財政的訴訟收費返還，這就意味著至少整個法院系統(tǒng)的經(jīng)費比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。據(jù)此，我認為，目前法院和法官對能動司法和大調(diào)解的疑惑，有思想認識上的，但更多的是經(jīng)濟的（成本的和收益的）。要保證能動司法和大調(diào)解獲得實質(zhì)收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調(diào)整的全部負擔都加在法院和法官身上。二要根據(jù)法官的工作量的實際增加而以某種方式增加法官的收入。這就會對中國的法官隊伍的長遠發(fā)展產(chǎn)生非常不利的影響。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點單位實施的為基層政法機關(guān)定向培養(yǎng)的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關(guān)于印發(fā)〈2008年政法院校招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于印發(fā)〈2009年政法干警招錄培養(yǎng)體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。定向生的學費由財政負擔，同時發(fā)給相應的生活補助費。根據(jù)事先簽訂的協(xié)議，定向生合格畢業(yè)后到基層政法機關(guān)工作。{蘇力：《基層法院法官專業(yè)化問題——現(xiàn)狀、成因與出路》，載《比較法研究》2000年第3期}但我認為最重要的是，中央和各級政府一定要在財政上適度彌補在這一