【正文】 業(yè)： 憲法學(xué)與行政法學(xué)姓 名： 張藝飛 學(xué) 號(hào)： 2014021506 聯(lián)系方式： 4948053272016年01月06日第七章 行政法規(guī)的拘束力按照奧托在建立“憲政國家”這個(gè)大前提下，對于行政權(quán)的控制自然而然成為行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)前提；而同行政權(quán)的擴(kuò)張和恣意相比，法律在規(guī)定針對臣民基本權(quán)利等事項(xiàng)方面的克制性和穩(wěn)定性使得法律自然而然成為行政法最主要的淵源。公權(quán)力的作用是建立在普遍的臣民關(guān)系即公權(quán)力同公民關(guān)系基礎(chǔ)上的，并且有賴于普遍的事先確定的標(biāo)準(zhǔn)；因此行政法律規(guī)范實(shí)質(zhì)上是調(diào)整公權(quán)力與公民之間關(guān)系的，而這種法律規(guī)范只有具有穩(wěn)定性和可預(yù)測性才具有拘束力。一方面賦予臣民相對于公權(quán)力的應(yīng)該和允許的權(quán)利和義務(wù)，另一方面又給國家機(jī)關(guān)設(shè)定了法定約束，國家機(jī)關(guān)必須在法律規(guī)范相關(guān)規(guī)定的約束下行使公權(quán)力；而奧托而確保法律規(guī)定拘束力的實(shí)現(xiàn)是司法機(jī)關(guān)最重要的成就之一，司法機(jī)關(guān)在保障法律的可靠性方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。另外從約束公權(quán)力的方式和程度來看，刑法規(guī)范跟民法規(guī)范不盡相同，民法首先規(guī)定的是私人之間的關(guān)系，對于公權(quán)力的約束更傾向于是附帶性的；但是刑法相對于民法更加注重對公權(quán)力的約束，比如犯罪嫌疑人的罪名認(rèn)定、量刑幅度都不能超出刑法規(guī)定的范圍。邁耶所提到的臣民關(guān)系的規(guī)定則更為全面、對與國家機(jī)關(guān)的約束也更加直接。奧托”行政也是法律的協(xié)助者，行政活動(dòng)也是有法律來引導(dǎo)的。因此，奧托“法律可以如同司法一樣準(zhǔn)確的決定行政活動(dòng)，使之除了將法律適用于具體情況以外沒有任何其他的作為?！胺煽梢詫σ欢ㄊ马?xiàng)依照方式和比例不同而做出精確規(guī)定，而由行政在具體情況下根據(jù)其對法律本意的理解做出決定?！胺梢部梢宰龀霾煌耆囊?guī)定，是否正當(dāng)應(yīng)由行政對國家意志的內(nèi)容自行做出創(chuàng)造性補(bǔ)充才能決定，即如何和怎么樣將法律適用到一定的具體情況中去?！胺蛇€可以在實(shí)體上不做出任何具體規(guī)定，而只是給行政一個(gè)籠統(tǒng)的授權(quán)，行政可以自行對某一事件或事物范圍作出決定，只要行政認(rèn)為這對于其被授權(quán)的有關(guān)公共事物的任務(wù)是必要的和合適的。另外，奧托也就是說，行政權(quán)利和司法權(quán)力在某種程度上都是由法律授予的，但是因?yàn)樾姓顒?dòng)所要處理的事項(xiàng)更為繁瑣復(fù)雜、更為靈活多變，所以“適用法律”這種適合司法機(jī)關(guān)的表述不一定適合行政機(jī)關(guān)，而執(zhí)行法律則更恰當(dāng)一些，執(zhí)行法律不僅包含了簡單的適用法律的活動(dòng)，又涵蓋了一定裁量范圍內(nèi)依據(jù)法律為此所確定的意義和方向所作出決定的行為。奧托而且法律同時(shí)對于所有執(zhí)行權(quán)和相應(yīng)的職位進(jìn)行約束，但這種約束不是同時(shí)出現(xiàn)的，而是依據(jù)這些職位因管轄的不同而與法律發(fā)生的關(guān)系而定的。邁耶將行政法淵源的劃分方式分為兩種類型，第一種是常規(guī)的劃分方法，即將行政法的淵源分為法律、法規(guī)命令、自治章程和習(xí)慣等；另一種是基于“憲政國”的劃分方式，權(quán)力的制約與分立以及對行政權(quán)的控制是建立憲政國家的應(yīng)有之意，因此對行政法的淵源要進(jìn)行嚴(yán)格的限制，而奧托在文中，奧拓盡管如此，奧托。在這里涉及到一個(gè)問題，就是憲法產(chǎn)生以前的一些命令，它們雖然以法律的形式出現(xiàn)，但又不具有符合憲法的法律形式，它們算不算行政法的淵源呢？奧托。這些委托和授權(quán)可以通過立法機(jī)關(guān)制定的法律來實(shí)現(xiàn)，也可以通過立法機(jī)關(guān)專門授權(quán)決定來實(shí)現(xiàn)。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。與法律不同，執(zhí)行機(jī)關(guān)的意志表達(dá)必須要證明其特定的法律基礎(chǔ)，執(zhí)行機(jī)關(guān)制定的法規(guī)命令要符合兩個(gè)條件。如果不符合這些條件，那么這些法規(guī)命令實(shí)質(zhì)上是無效的。邁耶認(rèn)為盡管實(shí)質(zhì)上無效但它還是法規(guī)命令，還是行政法的淵源；在這些法規(guī)命令被權(quán)力機(jī)關(guān)或者法院宣布無效之前，它們還是具有拘束力的；這就是后來違憲審查在一些國家產(chǎn)生的原因。邁耶認(rèn)為只要法規(guī)命令包含了調(diào)整公權(quán)力與臣民之間在行政中的關(guān)系的內(nèi)容，法規(guī)命令就能成為行政法的淵源，而內(nèi)部行政規(guī)定并不調(diào)整公權(quán)力與臣民之間的關(guān)系，而是調(diào)整被附屬于公權(quán)力國家機(jī)關(guān)與其職員的關(guān)系，因此內(nèi)部行政規(guī)定并不是行政法的淵源。公法社團(tuán)有時(shí)候被看作公共行政的一部分來行使某些國家公權(quán)力，但是這些權(quán)力當(dāng)然是通過法律或立法機(jī)關(guān)授權(quán)或委托賦予的。邁耶認(rèn)為，行政長期在沒有法律的情況下自行運(yùn)作，到法治國時(shí)代才盡可能的在行政中適用與行政的性質(zhì)和任務(wù)相符合的法律。而這種被認(rèn)可的習(xí)慣法主要有三種形式。第二個(gè)形式是慣例，慣例形成于人類社會(huì)發(fā)展的較低階段，是在一個(gè)組成公有設(shè)施的人員范圍當(dāng)中，自發(fā)形成的一種調(diào)整成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不成文規(guī)則，但是這種規(guī)則在之后大部分以成文法的形式確定下來，在法律法規(guī)體系逐漸完善健全的情況下，慣例似乎逐漸 失去了其用武之地，而隨著法制化、法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，慣例失去了其生成和成長的空間，慣例作為行政法的淵源之一正逐步成為一種歷史。第三篇：德國行政法讀書筆記評于安《德國行政法》姓名：趙思義學(xué)號(hào)：2011010068201212評于安《德國行政法》我讀書前有個(gè)習(xí)慣，就是必先看目錄和序言。當(dāng)深入內(nèi)容后，理性認(rèn)識(shí)立刻就取代了感性認(rèn)識(shí)，感觸還是頗多的。憲法與行政法的關(guān)系：行政法是動(dòng)態(tài)的憲法。尊嚴(yán)至少包含如下幾點(diǎn)：平等；對身體特征和完整性的尊重；對智力和精神特征與完整性的尊重；對政府權(quán)力的限制；保障人作為個(gè)體化與社會(huì)化共生的存在。在此，尊嚴(yán)作為高級(jí)法判斷并引導(dǎo)著個(gè)人與社會(huì)。德國基本權(quán)利的主觀面向相當(dāng)于消極自由，而客觀權(quán)利在德國意味的則是國家有義務(wù)去主動(dòng)獲取的、最為基本的社會(huì)價(jià)值們。因此，政府成為公民實(shí)現(xiàn)正義的合作伙伴，共同追求著對包括基本自由與基本需要在內(nèi)的尊重。在該案判詞中，憲法院認(rèn)為：基本權(quán)作為支配社會(huì)之基礎(chǔ)原則的客觀秩序的一部分，對于公共之善有著極為重要的意義，因此，基本權(quán)必須既影響到公行為、也對私行為產(chǎn)生效力；即便是修憲也不能改變基本權(quán)利。通過私法的概括條款，憲法價(jià)值被讀入私法關(guān)系中，從而影響著它。于安教授在《德國行政法》第39頁指出，人的尊嚴(yán)受國家的保護(hù)可以侵犯。這是根據(jù)自由人個(gè)基本權(quán)利得出的結(jié)論，“生存照顧”和“給付行政”理論的實(shí)踐。可見，實(shí)踐性的行政法是對憲法的動(dòng)態(tài)反映。在法律上，接受委托的一方獨(dú)立的承擔(dān)責(zé)任。我國行政法在委托性的行政責(zé)任承擔(dān)中，把責(zé)任轉(zhuǎn)移給了行政機(jī)關(guān)。但行政機(jī)關(guān)可以有條件的對受委托方進(jìn)行追償。因?yàn)橹苯影沿?zé)任轉(zhuǎn)移給受委托方就可以使其認(rèn)真使用行政權(quán)力，畏于行政責(zé)任的承擔(dān)而不敢濫用權(quán)力。許多的行業(yè)自治管理的約束比行政規(guī)范來的更加實(shí)際?？梢姡行姓袨閷⒃谖磥淼膰殷w制中發(fā)揮重大作用，因此，關(guān)于一個(gè)按照私法組成的組織，其責(zé)任承擔(dān)問題必須有所完善。這個(gè)理論的結(jié)構(gòu)是，行政實(shí)踐+平等原則=行政的自我約束。公民就可以因?yàn)樾姓?dāng)局沒有遵守此原則向法院提起訴訟。例如交通違規(guī)的收費(fèi)不均問題。因此出現(xiàn)了大量的訴訟，控訴交管部門濫收費(fèi)。保證平等的行政實(shí)踐是對行政自由裁量權(quán)的有效控制。行政行為在行政爭議中的法律效力與我國的“起訴不停止執(zhí)行”原則的沖突我