【正文】 是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”[17]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。 最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當事人所預(yù)期的私法上的法律效果。能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的合法行為很多，如拾得遺失物、自助行為等，但它們并不是法律行為。德國民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。簡言之，法律行為即旨在引起法律效果的行為。這一定義的特點表現(xiàn)在：第一，這一定義并沒有突出法律行為是一種合法行為，當然，這并不是說要放棄強調(diào)法律行為的合法性要件，而只是要進一步的嚴格界定法律行為的合法性要件。這樣，實際上就嚴格限定了判斷法律行為效力的標準。第二，這一定義強調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示。并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動私法關(guān)系的行為。無效的民事行為當事人對此也有一定的預(yù)期，但其不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的效果。如果當事人的意志與國家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果。意思表示的概念是18世紀薩維尼在其《當代羅馬法的體系》一書第三卷中提出的。薩維尼將“法律行為”和“意思表示”視為同義語。在德國民法典一稿立法理由書中，就德國民法典使用該兩個概念作出如下說明：“意思表示是指法律行為的意思表示。在突顯意思表示或?qū)⒁馑急硎緝H作為一個法律行為事實構(gòu)成中一組成部分看待的情況下，通常選擇前者(意思表示)。而事實行為則不依行為人的主觀意圖，只依法律規(guī)定就能產(chǎn)生民事法律后果。荷蘭民法典第 33條規(guī)定：“法律行為應(yīng)當具備產(chǎn)生法律效果的意思，該意思應(yīng)當對外作出表示。法律行為本質(zhì)上是一種表意行為，只要當事人的意思不違反強行法的規(guī)定，就可以發(fā)生當事人期望實現(xiàn)的目的，法律行為就是要賦予當事人廣泛的行為自由，充分體現(xiàn)民法的意思自治。 所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。在此需要討論所謂“事實上的契約關(guān)系”理論。豪普特認為由于強制締約制度的存在，尤其是一般契約條款的普遍適用，在許多情形，契約關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，不必采用締約方式，而可以因事實過程而成立，故當事人之意思如何，可不必考慮。[21]德國聯(lián)邦法院在著名的漢堡停車場案的判決中，援引了豪普特的觀點[22]，認為合同只能通過要約和承諾而成立的觀點，已經(jīng)不適應(yīng)生活現(xiàn)實；除此之外，還存在著以某項“社會的給付義務(wù)”為基礎(chǔ)的“事實上的合同關(guān)系”。[23]按照事實合同理論，合同的成立不需要經(jīng)過訂立階段，也不必考慮當事人的意思表示是否一致，僅僅根據(jù)事實行為就可以成立合同，所以，我認為，事實合同理論的核心在于推翻以意思的合意為本質(zhì)的整個合同法理論，“其威力有如一顆原子彈，足以摧毀忠實于法律的思想方式”。因為合同都必須以雙方的意思表示一致為內(nèi)容，如果沒有合意，“合同”在性質(zhì)上已經(jīng)不是一種合同了。即使就豪普特所指出的典型的事實合同如格式合同等，也不是純粹依事實行為訂立的。如果格式合同是事實合同，也排除了相對人對格式合同的不合理條款提出異議的可能性。在這類行為中，意思表示依然存在，只不過是通過其實際行為外在化了。但并未否認意思表示在法律行為中的重要性。目的意思是指明民事行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。表示意思，是指表示意思行為人認識其行為具有某種法律上的意義。表示意思與效果意思不盡相同，前者實質(zhì)是對某種事實的認知，后者是行為人追求某種效果的意志，如甲給乙1萬元購買乙的摩托車，但誤寫為10萬元，其真實的效果意思與表示意思發(fā)生不一致。[25]例如，在路邊招呼出租車，行為人的招呼行為所具有的自覺性，表明其具有行為意思。表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對人所了解的行為要素。如有學者認為意思表示僅包括效果意思和表示行為兩個要素。[26]也有一些學者認為，意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。我認為，意思表示從大的方面來說，大致可分為兩大類： 一是主觀要件。目的意思和效果意思是有區(qū)別的，目的意思多指意思表示的具體內(nèi)容及如何確定意思表示中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某些國家或地區(qū)理論上稱為法律行為的標的；我國臺灣許多學者把目的意思排除出意思表示的構(gòu)成要素，而作為意思表示的標的納入法律行為的一般構(gòu)成要件，割裂了目的意思與效果意思的關(guān)系，也割裂了意思表示與其具體內(nèi)容的關(guān)系。所謂效果意思，是指意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的意志，是當事人所追求的使其發(fā)生法律拘束力的意圖。合同法中所稱的締約目的或訂立合同的目的，其中也包含了效果意思。目的意思和效果意思共同構(gòu)成意思表示的主觀要件。所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。[27]或者說，表示行為是指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。在對話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對人發(fā)出，在非對話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對人。德國聯(lián)邦法院認為，如果一封信件“以交易中通常之方式，進入相對人或另一個代理相對人受領(lǐng)信件的人之實際處分權(quán)范圍，并且該相對人或另一個人具有可知悉的可能性”[29]，即為到達。德國民法典第三章的標題為“法律行為”。據(jù)此，有不少學者認為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。這就是說，與意思表示的概念相比較，法律行為包含的范圍更為廣泛。法律行為也可以是雙方的行為。拉倫茲指出：“我們所稱的‘法律行為’并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當事人之間根據(jù)兩個意思表示所進行的相互行為。合同也不僅僅是兩個意思表示的相加之和?！盵30]合同的成立必須具有兩個意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何一項意思表示則法律行為均不能成立。例如公司章程行為，它不僅需要各方作出意思表示，還需要遵循有關(guān)的表決程序和規(guī)則，例如要按照少數(shù)服從多數(shù)原則進行表決。關(guān)于法律行為的一般成立要件，學界通說認為包括當事人、意思表示與標的，這三者構(gòu)成一個整體，因為既然存在意思表示，則必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲發(fā)生的法律行為的標的，因此當事人的意思表示是一個整體，既包括意思表示主體，也包括意思表示的標的。例如法律規(guī)定必須要以訂立書面形式或登記、審批，或當事人可特別約定公證的形式作為法律行為的特別成立要件。就法律行為的成立而言，如果是無相對人的單方法律行為，則以意思表示的發(fā)出為成立；如果是單方法律行為，則以意思表示的到達為成立；如果為雙方或多方行為，則以當事人意思表示的合致為成立。例如，當事人可以約定以公證為法律行為的成立要件。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。根據(jù)大陸法系國家的民法，對于意思表示的生效一般應(yīng)當區(qū)分是否有相對人，如果意思表示有相對人的，則意思表示一旦到達相對人就生效；如果意思表示沒有相對人，則意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生效力。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預(yù)期的法律效果，即成立合同。所以，它們盡管是一種意思表示，但由于不能必然產(chǎn)生當事人預(yù)期的法律效果，所以不是法律行為。對意思表示的解釋，可以從狹義和廣義兩個方面來理解，如果從廣義上理解，則意思表示的解釋包括了法律行為的解釋，法律行為的解釋不過是意思表示的解釋的主要形態(tài)。如果按照狹義理解，它和法律行為的解釋確實有一定的區(qū)別。它注重的是意思的真實性，而法律行為的解釋不一定強調(diào)意思的真實?？梢姺尚袨榈慕忉尣灰欢ㄒ骄慨斒氯说恼嬉猓恍ｉT適用于交易的解釋規(guī)則，如適用交易習慣的解釋，就不適用于意思表示的解釋。三、在我國民法典總則中設(shè)立法律行為制度的必要性 在民法典總則編制定過程中，學者對是否應(yīng)規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。反對設(shè)立法律行為制度的主要理由是，法律行為制度主要適用于合同關(guān)系，它是以合同為對象而抽象出來的概念，由于我國合同法對有關(guān)合同法總則的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡，再設(shè)立法律行為制度，必然與合同法總則規(guī)定發(fā)生重復(fù)。許多大陸法系國家民法中也沒有這一概念。我們贊成設(shè)立法律行為制度，主要理由如下：(一)法律行為制度是實現(xiàn)私法自治的工具 德國學者海因契約自由為一般行為自由的組成部分……”[31]。[32]法律行為制度作為實現(xiàn)私法自治的工具的作用表現(xiàn)為如下方面：首先，法律行為制度的設(shè)立解釋了私法自治的基本精神。對某些行為，法律允許當事人通過其以民事法律關(guān)系發(fā)生變動為目的的意思表示來引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，只要當事人的意思符合法定的條件，就可以實現(xiàn)當事人的目的，依法發(fā)生當事人所期望的法律后果。前者即傳統(tǒng)民法所言的法律行為，后者則是傳統(tǒng)民法所言的事實行為。一方面，法律行為制度進一步解釋了為什么民法規(guī)范以任意性規(guī)范為主要類型。任意性規(guī)范的功能在于當事人可以以其約定優(yōu)先于法律規(guī)范而適用。法律行為在本質(zhì)上就是允許當事人通過其意思表示決定其相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并由其意思表示變更、消滅其相互關(guān)系。另一方面，在民法典的總則編確認私法自治原則，必須通過法律行為制度加以落實。私法自治原則具體體現(xiàn)為結(jié)社自由、所有權(quán)神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法的基本理念。而法律行為制度充分體現(xiàn)了民法精神或私法精神，承認個人有獨立的人格，承認個人為法的主體，承認個人生活中有一部分是不可干預(yù)的，即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。而引起絕對權(quán)的變動的法律事實中，事件和事實行為的法律效果都是由法律直接規(guī)定的，關(guān)于絕對權(quán)的類型和變動的原因及變動的效果一般沒有當事人實現(xiàn)意思自治的空間。 第三，法律行為制度為建立有限的、服務(wù)型政府奠定了基礎(chǔ)。這就需要明確強行法的控制范圍和任意法的調(diào)整范圍，對于本屬于私人之間的事務(wù)應(yīng)當更多的交給其自行處理。 (二)法律行為制度整合了民法的體系 在19世紀末，經(jīng)過了數(shù)十年的法典論戰(zhàn)后，德國民法典的起草者采納了由潘德克吞學派所提出的民法典體系，這即