【正文】 狀況良好、管理經(jīng)驗(yàn)豐富的運(yùn)營(yíng)商，并通過在運(yùn)營(yíng)服務(wù)合同中預(yù)先約定風(fēng)險(xiǎn)分配機(jī)制或者投保相關(guān)保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，確保項(xiàng)目平穩(wěn)運(yùn)營(yíng)并獲得穩(wěn)定收益。 有些PPP項(xiàng)目在運(yùn)營(yíng)階段對(duì)原料的需求量很大、原料成本在整個(gè)項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)成本中占比較大，同時(shí)受價(jià)格波動(dòng)、市場(chǎng)供給不足等影響，又無法保證能夠隨時(shí)在公開市場(chǎng)上以平穩(wěn)價(jià)格獲取，繼而可能會(huì)影響整個(gè)項(xiàng)目的持續(xù)穩(wěn)定運(yùn)營(yíng)，例如燃煤電廠項(xiàng)目中的煤炭。 在原料供應(yīng)合同中，一般會(huì)包括以下條款：交貨地點(diǎn)和供貨期限、供貨要求和價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收、結(jié)算和支付、合同雙方的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、不可抗力、爭(zhēng)議解決等。 (四) 產(chǎn)品或服務(wù)購(gòu)買合同。根據(jù)PPP項(xiàng)目付費(fèi)機(jī)制的不同，項(xiàng)目產(chǎn)品或服務(wù)的購(gòu)買者可能是政府，也可能是最終使用者。 此外，在一些產(chǎn)品購(gòu)買合同中，還會(huì)包括“照付不議”條款，即項(xiàng)目公司與產(chǎn)品的購(gòu)買者約定一個(gè)最低采購(gòu)量，只要項(xiàng)目公司按照最低采購(gòu)量供應(yīng)產(chǎn)品，不論購(gòu)買者是否需要采購(gòu)該產(chǎn)品，均應(yīng)按照最低采購(gòu)量支付相應(yīng)價(jià)款。其中，項(xiàng)目貸款合同是最主要的融資合同。同時(shí)，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項(xiàng)目公司 11 以其財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)益作為抵押或質(zhì)押，或由其母公司提供某種形式的擔(dān)保或由政府作出某種承諾，這些融資保障措施通常會(huì)在擔(dān)保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項(xiàng)目合同中予以具體體現(xiàn)。本指南僅就PPP項(xiàng)目合同中所涉及的與融資有關(guān)的條款和內(nèi)容進(jìn)行了闡述，有關(guān)PPP項(xiàng)目融資的規(guī)范指導(dǎo)和系統(tǒng)介紹，請(qǐng)參見另行編制的PPP融資專項(xiàng)指南。通常可能涉及的保險(xiǎn)種類包括貨物運(yùn)輸險(xiǎn)、工程一切險(xiǎn)、針對(duì)設(shè)計(jì)或其它專業(yè)服務(wù)的職業(yè)保障險(xiǎn)、針對(duì)間接損失的保險(xiǎn)、第三者責(zé)任險(xiǎn)。 六、 其他合同 在PPP項(xiàng)目中還可能會(huì)涉及其他的合同，例如與專業(yè)中介機(jī)構(gòu)簽署的投資、法律、技術(shù)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)等方面的咨詢服務(wù)合同。雖然不同行業(yè)、不同付費(fèi)機(jī)制、不同運(yùn)作方式的具體PPP項(xiàng)目合同可能千差萬(wàn)別，但也包括一些具有共性的條款和機(jī)制。 一、 合同主體 PPP項(xiàng)目合同通常由以下兩方簽署： (一) 政府方。在我國(guó)，PPP項(xiàng)目合同通常根據(jù)政府職權(quán)分工，由項(xiàng)目所在地相應(yīng)級(jí)別的政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)以該級(jí)政府或該授權(quán)機(jī)構(gòu)自己的名義簽署。 (二) 項(xiàng)目公司。根據(jù)項(xiàng)目公司股東國(guó)籍的不同，項(xiàng)目公司可能是內(nèi)資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。 除上述核心條款外，PPP項(xiàng)目合同通常還會(huì)包括其他一般合同中的常見條款，例如著作權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護(hù)、聲明與保證、通知、合同可分割、合同修訂等。 PPP項(xiàng)目合同的目的就是要在政府方和項(xiàng)目公司之間合理分配風(fēng)險(xiǎn)，明確合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以確保PPP項(xiàng)目順利實(shí)施和實(shí)現(xiàn)物有所值。 (二) 常見風(fēng)險(xiǎn)分配安排。下文列舉了一些實(shí)踐中較為常見的風(fēng)險(xiǎn)分配安排，但需要強(qiáng)調(diào)的是，這些風(fēng)險(xiǎn)分配安排并非適用于所有項(xiàng)目，在具體項(xiàng)目中，仍需要具體問題具體分析并進(jìn)行充分評(píng)估論證。 2. 通常由項(xiàng)目公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，包括： （1）如期完成項(xiàng)目融資的風(fēng)險(xiǎn)； （2）項(xiàng)目設(shè)計(jì)、建設(shè)和運(yùn)營(yíng)維護(hù)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，例如完工風(fēng)險(xiǎn)、供應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)以及移交資產(chǎn)不達(dá)標(biāo)的風(fēng)險(xiǎn)等； （3）項(xiàng)目審批風(fēng)險(xiǎn)（根據(jù)項(xiàng)目具體情形不同，可能由政府方承擔(dān)，也可能由項(xiàng)目公司承擔(dān)，詳見本章第四節(jié)）； （4）獲得項(xiàng)目相關(guān)保險(xiǎn)。 四、 法律適用 15 本指南主要針對(duì)在我國(guó)實(shí)施的PPP項(xiàng)目，除了說明和借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的表述外，有關(guān)PPP項(xiàng)目合同條款的分析和解釋均以我國(guó)法律作為適用依據(jù)。 一、 引言 引言部分，即在PPP項(xiàng)目合同具體條款前的內(nèi)容，主要包括以下內(nèi)容： (一) 簽署時(shí)間及簽署主體信息。例如前提條件條款、爭(zhēng)議解決條款等，會(huì)在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請(qǐng)見本章第四節(jié)）。 (二) 簽約背景及簽約目的。 二、 定義 在PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)包括定義條款，對(duì)一些合同中反復(fù)使用的關(guān)鍵名詞和術(shù)語(yǔ)進(jìn)行明確的定義，以便于快速索引相關(guān) 17 定義和術(shù)語(yǔ)，并確保合同用語(yǔ)及含義的統(tǒng)一性，避免將來產(chǎn)生爭(zhēng)議。 三、 解釋 為了避免合同條款因不同的解釋而引起爭(zhēng)議，在PPP項(xiàng)目合同中通常會(huì)專門約定該合同的解釋方法。 18 第三節(jié) 項(xiàng)目的范圍和期限 一、 項(xiàng)目的范圍 項(xiàng)目的范圍條款，用以明確約定在項(xiàng)目合作期限內(nèi)政府與項(xiàng)目公司的合作范圍和主要合作內(nèi)容，是PPP項(xiàng)目合同的核心條款。以BOT運(yùn)作方式為例，項(xiàng)目的范圍一般包括項(xiàng)目公司在項(xiàng)目合作期限內(nèi)建設(shè)（和設(shè)計(jì)）、運(yùn)營(yíng)（和維護(hù)）項(xiàng)目并在項(xiàng)目合作期限結(jié)束時(shí)將項(xiàng)目移交給政府。 二、 項(xiàng)目合作期限 (一) 期限的確定。評(píng)估時(shí)，需要綜合考慮以下因素： （1）政府所需要的公共產(chǎn)品或服務(wù)的供給期間； （2）項(xiàng)目資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)生命周期以及重要的整修時(shí)點(diǎn)； （3）項(xiàng)目資產(chǎn)的技術(shù)生命周期； （4）項(xiàng)目的投資回收期； （5）項(xiàng)目設(shè)計(jì)和建設(shè)期間的長(zhǎng)短； （6）財(cái)政承受能力； （7）現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于項(xiàng)目合作期限的規(guī)定；等等。 上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設(shè)臵設(shè)計(jì)建設(shè)期間和運(yùn)營(yíng)期間的情況下，如建設(shè)期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長(zhǎng)建設(shè)期的情形，均不會(huì)影響項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期限，項(xiàng)目公司仍然可以按照合同約定的運(yùn)營(yíng)期運(yùn)營(yíng)項(xiàng)目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項(xiàng)目公司未按照約定的時(shí)間開始運(yùn)營(yíng)且不屬于可以延長(zhǎng)期限的情形，則會(huì)直接導(dǎo)致項(xiàng)目運(yùn)營(yíng)期縮短，從而影響項(xiàng)目公司的收益情況?；镜脑瓌t是，項(xiàng)目合作期限可以實(shí)現(xiàn)物有所值的目標(biāo)并且形成對(duì)項(xiàng)目公司的有效激勵(lì)。 (二) 期限的延長(zhǎng)。 政府和項(xiàng)目公司通常會(huì)在合同談判時(shí)商定可以延期的事由，基本的原則是：在法律允許的范圍內(nèi)，對(duì)于項(xiàng)目合作期限內(nèi)發(fā)生 20 非項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致項(xiàng)目公司損失的情形下，項(xiàng)目公司可以請(qǐng)求延長(zhǎng)項(xiàng)目合作期限。 (三) 期限的結(jié)束。 21 第四節(jié) 前提條件 一般情況下，PPP項(xiàng)目合同條款并不會(huì)在合同簽署時(shí)全部生效，其中部分特定條款的生效會(huì)有一定的前提條件。 如果某一前提條件未能滿足且未被豁免，PPP項(xiàng)目合同的有關(guān)條款將無法生效，并有可能進(jìn)一步導(dǎo)致合同終止，未能滿足該前提條件的一方將承擔(dān)合同終止的后果。 前提條件，也叫先決條件，是指PPP項(xiàng)目合同的某些條款生效所必須滿足的特定條件。 而對(duì)政府方而言，項(xiàng)目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實(shí)施項(xiàng)目，有利于降低項(xiàng)目的實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)。 根據(jù)項(xiàng)目具體情況的不同，在項(xiàng)目正式實(shí)施之前需要滿足的前提條件也不盡相同，實(shí)踐中常見的前提條件包括： 1. 完成融資交割——通常由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 根據(jù)項(xiàng)目雙方的約定不同，完成融資交割的定義也可能會(huì)不同，通常是指：項(xiàng)目公司已為項(xiàng)目建設(shè)融資的目的簽署并向融資方提交所有融資文件，并且融資文件要求的就本項(xiàng)目獲得資金的所有前提條件得到滿足或被豁免。 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，項(xiàng)目公司實(shí)施PPP項(xiàng)目可能需要履行相關(guān)行政審批程序，只有獲得相應(yīng)的批準(zhǔn)或備案，才能保證PPP項(xiàng)目的合法合規(guī)實(shí)施。 3. 保險(xiǎn)已經(jīng)生效——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。政府方為了確保項(xiàng)目公司在項(xiàng)目實(shí)施前已按合同約定獲得了足額的 23 保險(xiǎn)，通常會(huì)將保險(xiǎn)（主要是建設(shè)期保險(xiǎn)）生效作為全部合同條款生效的前提條件。 4. 項(xiàng)目實(shí)施相關(guān)的其他主要合同已經(jīng)簽訂——由項(xiàng)目公司負(fù)責(zé)滿足。 常見的安排是：項(xiàng)目公司已根據(jù)項(xiàng)目合同中有關(guān)規(guī)定簽訂工程總承包合同及其他主要分包合同，并且向政府方提交了有關(guān)合同的復(fù)印件。 在PPP項(xiàng)目合同中雙方還可能會(huì)約定其他的前提條件，例如，項(xiàng)目公司提交建設(shè)期履約保函等擔(dān)保。 三、 未滿足前提條件的后果 (一) 合同終止。 (二) 合同終止的效力和后果。 如果由于未滿足前提條件而導(dǎo)致合同終止，除合同中明確規(guī)定的在合同終止后仍屬有效的條款外，其他權(quán)利義務(wù)將終止。 如因合同一方未能在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)滿足其應(yīng)當(dāng)滿足的前提條件而導(dǎo)致合同終止的，合同另一方有權(quán)向其主張一定的經(jīng)濟(jì)賠償，但經(jīng)濟(jì)賠償?shù)念~度應(yīng)當(dāng)與合同另一方因此所遭受的損失相匹配，并符合我國(guó)合同法關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定。 為了更好地督促項(xiàng)目公司積極履行有關(guān)義務(wù)、達(dá)成相關(guān)的前提條件，政府方也可以考慮在簽署PPP項(xiàng)目合同時(shí)（甚至之前）要求項(xiàng)目公司就履行前提條件提供一份履約保函。 如果項(xiàng)目公司未能按照約定的時(shí)間和要求達(dá)成前提條件，且政府方未同意豁免該前提條件時(shí)，政府方有權(quán)提取保函項(xiàng)下的金額。 一、 項(xiàng)目公司的融資權(quán)利和義務(wù) 在PPP項(xiàng)目中，通常項(xiàng)目公司有權(quán)并且有義務(wù)獲得項(xiàng)目的融資。 與此同時(shí)，由于能否成功獲得融資直接關(guān)系到項(xiàng)目能否實(shí)施，因此大多數(shù)PPP項(xiàng)目合同中會(huì)將完成融資交割作為項(xiàng)目公司的一項(xiàng)重要義務(wù)以及PPP項(xiàng)目合同全部生效的前提條件（關(guān)于融資交割以及具體前提條件的安排，請(qǐng)見本章第四節(jié)）。融資方在提供融資時(shí)最為關(guān)注的核心權(quán)利包括： (一) 融資方的主債權(quán)和擔(dān)保債權(quán)。因此，融資方首先要確認(rèn)PPP項(xiàng)目合同中已明確規(guī)定社會(huì)資本和項(xiàng)目公司有權(quán)設(shè)臵上述擔(dān)保，并且政府方可以接受融資方行使主債權(quán)或擔(dān)保債權(quán)所可能導(dǎo)致的法律后果，以確保融資方權(quán)益能夠得到充分有效的保障。 由于項(xiàng)目的提前終止可能會(huì)對(duì)融資方債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成嚴(yán)重影響，因此融資方通常希望在發(fā)生項(xiàng)目公司違約事件且項(xiàng)目公司無法在約定期限內(nèi)補(bǔ)救時(shí)，可以自行或委托第三方在項(xiàng)目提前終止前對(duì)于項(xiàng)目進(jìn)行補(bǔ)救（關(guān)于項(xiàng)目提前終止的機(jī)制，請(qǐng)見本章第十八節(jié)）。 三、 再融資 為了調(diào)動(dòng)項(xiàng)目公司的積極性并保障融資的靈活性，在一些PPP項(xiàng)目合同中，還會(huì)包括允許項(xiàng)目公司在一定條件下對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行再融資的規(guī)定。此外，PPP項(xiàng)目合同中也可能會(huì)規(guī)定，政府方對(duì)于因再融資所節(jié)省的財(cái)務(wù)費(fèi)用享有按約定比例（例如50%）分成的權(quán)利。 一、 土地權(quán)利的取得 (一) 一般原則。 在PPP實(shí)踐中，通常根據(jù)政府方和項(xiàng)目公司哪一方更有能力、更有優(yōu)勢(shì)承擔(dān)取得土地的責(zé)任的原則，來判定由哪一方負(fù)責(zé)取得土地。 實(shí)踐中，根據(jù)PPP項(xiàng)目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權(quán)的取得通常有以下兩種選擇： 1. 由政府方負(fù)責(zé)提供土地使用權(quán)。 如果簽署PPP項(xiàng)目合同的政府方是對(duì)土地使用權(quán)擁有一定控制權(quán)和管轄權(quán)的政府或政府部門（例如，縣級(jí)以上人民政府），在PPP項(xiàng)目實(shí)施中，該政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)對(duì)于項(xiàng)目的實(shí)施一般更為經(jīng)濟(jì)和效率，主要原因在于：一方面，在我國(guó)的法律框架下，土地所有權(quán)一般歸國(guó)家或集體所有，由對(duì)土地使用權(quán)有一定控制力的政府方負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)更為便利（根據(jù)我國(guó)法 29 律，除鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)可使用農(nóng)民集體所有的土地外，其他的建設(shè)用地均須先由國(guó)家征收原屬于農(nóng)民集體所有的土地，將其變?yōu)閲?guó)有土地后才可進(jìn)行出讓或劃撥）；另一方面，根據(jù)《土地管理法》及其他相關(guān)法律的規(guī)定和實(shí)踐，對(duì)于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地以及國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地，大多采用劃撥的方式，項(xiàng)目公司一般無法自行取得該土地使用權(quán)。 政府方以土地劃撥或出讓等方式向項(xiàng)目公司提供項(xiàng)目建設(shè)用地的土地使用權(quán)及相關(guān)進(jìn)入場(chǎng)地的道路使用權(quán)，并根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)需要為項(xiàng)目公司提供臨時(shí)用地。 上述土地如涉及征地、拆遷和安臵，通常由政府方負(fù)責(zé)完成該土地的征用補(bǔ)償、拆遷、場(chǎng)地平整、人員安臵等工作，并向項(xiàng)目公司提供沒有設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利、滿足開工條件的凈地作為項(xiàng)目用地。 如果項(xiàng)目公司完全有權(quán)、有能力根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定自行取得土地使用權(quán)的，則可以考慮由項(xiàng)目公司自行取得土地使用權(quán)，但政府方應(yīng)提供必要的協(xié)助。 30 在取得土地使用權(quán)或其他相關(guān)權(quán)利的過程中可能會(huì)涉及的費(fèi)用包括：土地出讓金、征地補(bǔ)償費(fèi)用（具體可能包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安臵補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)等）、土地恢復(fù)平整費(fèi)用以及臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)等。 實(shí)踐中，負(fù)責(zé)取得土地使用權(quán)與支付相關(guān)費(fèi)用的有可能不是同一主體。 具體項(xiàng)目公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些費(fèi)用和承擔(dān)多少，需要根據(jù)費(fèi)用的性質(zhì)、項(xiàng)目公司的承擔(dān)能力、項(xiàng)目的投資回報(bào)等進(jìn)行綜合評(píng)估。 三、 土地使用的權(quán)利及限制 (一) 項(xiàng)目公司的土地權(quán)利——土地使用權(quán)。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》規(guī)定，出讓國(guó)有土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和繼承；劃撥國(guó)有土地使用權(quán)在依法報(bào)批并補(bǔ)繳土地使用權(quán)出讓金后，可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。 由于土地是為專門實(shí)施特定的PPP項(xiàng)目而劃撥或出讓給項(xiàng)目公司的，因此在PPP項(xiàng)目合同中通常還會(huì)明確規(guī)定，未經(jīng)政府批準(zhǔn)，項(xiàng)目公司不得將該項(xiàng)目涉及的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方或用于該項(xiàng)目以外的其他用途。 (三) 政府方的場(chǎng)地出入權(quán)。 為了保證政府對(duì)項(xiàng)目的開展擁有足夠的監(jiān)督權(quán)（關(guān)于政府方的監(jiān)督和介入權(quán)利，請(qǐng)見本章第十七節(jié)），在PPP項(xiàng)目合同中，通常會(huì)規(guī)定政府方出入項(xiàng)目設(shè)施場(chǎng)地的權(quán)利。 但政府方行使上述出入權(quán)需要有一定的條件和限制，包括： （1）僅在特定目的（雙方可在PPP項(xiàng)目合同中就“特定目的”的具體范圍予以明確約定）下才有權(quán)進(jìn)入場(chǎng)地，例如檢查建設(shè)進(jìn)度、監(jiān)督項(xiàng)目公司履行PPP項(xiàng)目合同項(xiàng)下義務(wù)等； （2）履行雙方約定的合理通知義務(wù)后才可入場(chǎng)； （3）需要遵守一般的安全保衛(wèi)規(guī)定，并不得影響項(xiàng)目的正常建設(shè)和運(yùn)營(yíng)。 33 第七節(jié) 項(xiàng)目的建設(shè) 包含新建或改擴(kuò)建內(nèi)容的PPP項(xiàng)目，通常采用BOT、BOO或ROT等運(yùn)作方式，項(xiàng)目建設(shè)是這類PPP項(xiàng)目合同的必備條款。 一、 項(xiàng)目的設(shè)計(jì) (一) 設(shè)計(jì)的范圍。對(duì)于土建項(xiàng)目，設(shè)計(jì)通常分為可行性研究、初步設(shè)計(jì)（或初始設(shè)計(jì)）和施工圖設(shè)計(jì)（或施工設(shè)計(jì)）三個(gè)階段；對(duì)于工