【正文】 (三) 定價和調價機制?？尚行匀笨谘a助是在政府付費機制與使用者付費機制之外的一種折衷選擇。 這類對于股權受讓方的特殊限制通常不以鎖定期為限，即使在鎖定期后，仍然需要政府方的事前批準才能實施。此外，一些特殊債權，如股東借款、可轉換公司債等，如果也帶有一定的表決權或者將來可轉換成股權，則也可能被納入“股權變更”的限制范圍。 對于政府方而言，限制項目公司自身或其母公司的股權結構變更的目的主要是為了避免不合適的主體被引入到項目的實施過程中。 為了更好地保障項目的運營和維護質量，在PPP項目合同中，通常會規(guī)定項目公司在合同生效后、開始運營日之前編制項目維護方案并提交政府方審核，政府方有權對該方案提出意見。 一般來講，對項目設施進行定期的重大維護或者修復，會導致項目定期暫停運營。 因中性原因導致政府方或項目公司不能按期開始運營的，受到該中性原因影響的一方或雙方均可以免除違約責任（例如違約金、賠償?shù)龋部梢愿鶕?jù)該中性原因的影響期間申請延遲開始運營日。 需要注意的是，并非所有的PPP項目合同中都必然包括逾期違約金條款，特別是在逾期并不會對政府方造成很大損失的情況下，PPP項目合同中的付費機制和項目期限機制已經足以保證項目公司有動機按時完工，因而無需再另行規(guī)定逾期違約金。 對項目公司而言，在多數(shù)PPP項目中，項目公司通常只有項目開始運營后才能開始獲得付費。 (二) 項目建設責任。如果設計文件中存在任何不符合合同約定的內容，政府方可以要求項目公司對不符合合同的部分進行修正，有關修正的風險、費用由項目公司承擔；如果政府方在上述約定期限內未提出審查意見，約定審查期限屆滿后項目公司即可實施項目設計方案并開始項目建設。對于土建項目，設計通常分為可行性研究、初步設計（或初始設計）和施工圖設計（或施工設計）三個階段；對于工業(yè)項目（包括工藝裝臵設施）以及復雜的基礎設施項目，通常還要在上述初步設計和施工圖設計階段之間增加一個擴初設計（或技術設計）階段。 三、 土地使用的權利及限制 (一) 項目公司的土地權利——土地使用權。 實踐中，根據(jù)PPP項目的簽約主體和具體情況不同，土地使用權的取得通常有以下兩種選擇： 1. 由政府方負責提供土地使用權。 與此同時，由于能否成功獲得融資直接關系到項目能否實施，因此大多數(shù)PPP項目合同中會將完成融資交割作為項目公司的一項重要義務以及PPP項目合同全部生效的前提條件（關于融資交割以及具體前提條件的安排，請見本章第四節(jié)）。 在PPP項目合同中雙方還可能會約定其他的前提條件，例如，項目公司提交建設期履約保函等擔保。 而對政府方而言，項目公司只有滿足融資交割、審批手續(xù)等前提條件才可以正式實施項目，有利于降低項目的實施風險。 上述兩種合作期限規(guī)定方式的最主要區(qū)別在于：在分別設臵設計建設期間和運營期間的情況下，如建設期出現(xiàn)任何延誤，不論是否屬于可延長建設期的情形，均不會影響項目運營期限，項目公司仍然可以按照合同約定的運營期運營項目并獲得收益；而在規(guī)定單一固定期限的情況下，如項目公司未按照約定的時間開始運營且不屬于可以延長期限的情形，則會直接導致項目運營期縮短，從而影響項目公司的收益情況。例如前提條件條款、爭議解決條款等，會在合同簽署日即生效，而其他一些特定條款則在全部前提條件滿足或被豁免的情形下才生效（請見本章第四節(jié)）。根據(jù)項目公司股東國籍的不同，項目公司可能是內資企業(yè)，也可能是外商投資企業(yè)。同時，出于貸款安全性的考慮，融資方往往要求項目公司 11 以其財產或其他權益作為抵押或質押，或由其母公司提供某種形式的擔?；蛴烧鞒瞿撤N承諾，這些融資保障措施通常會在擔保合同、直接介入?yún)f(xié)議以及PPP項目合同中予以具體體現(xiàn)。但是，PPP項目合同中約定的項目公司的運營和維護義務并不因項目公司將全部或部分運營維護事務分包給其他運營商實施而豁免或解除。 項目投資人訂立股東協(xié)議的主要目的在于設立項目公司，由項目公司負責項目的建設、運營和管理，因此項目公司的股東可能會包括希望參與項目建設、運營的承包商、原料供應商、運營商、融資方等主體。 5 第二節(jié) PPP項目合同體系 在PPP項目中，項目參與方通過簽訂一系列合同來確立和調整彼此之間的權利義務關系，構成PPP項目的合同體系。 四、 承包商和分包商 在PPP項目中，承包商和分包商的選擇是影響工程技術成敗的關鍵因素，其技術水平、資歷、信譽以及財務能力在很大程度上會影響貸款人對項目的商業(yè)評估和風險判斷，是項目能否獲得貸款的一個重要因素。實踐中，PPP項目各參與方應當結合項目客觀需要和談判結果，充分借助專業(yè)力量，因地制宜地訂立PPP項目合同。同時，政府作為公共事務的管理者，在履行PPP項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構成行政法律關系。社會資本是PPP項目的實際投資人。 六、 原料供應商（部分項目適用） 在一些PPP項目中，原料的及時、充足、穩(wěn)定供應對于項目的平穩(wěn)運營至關重要，因此原料供應商也是這類項目的重要參與方之一。其目的是在政府方與社會資本方之間合理分配項目風險，明確雙方權利義務關系，保障雙方能夠依據(jù)合同約定合理主張權利，妥善履行義務，確保項目全生命周期內的順利實施。承包商的選擇要遵循相關法律法規(guī)的規(guī)定。 在PPP項目中，項目公司的主要投資收益來源于項目提供的產品或服務的銷售收入，因此保證項目產品或服務有穩(wěn)定的銷售對象，對于項目公司而言十分重要。本章將詳細介紹PPP項目合同中最為核心和具有共性的條款和機制。 1. 通常由政府方承擔的風險，包括： （1）土地獲取風險（在特定情形下也可能由項目公司承擔，詳見本章第六節(jié)）； （2）項目審批風險（根據(jù)項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔，詳見本章第四節(jié)）； （3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等，詳見本章第十五節(jié)）。 根據(jù)項目運作方式和具體情況的不同，政府與項目公司的合作范圍可能包括設計、融資、建設、運營、維護某個基礎設施或提供某項公共服務等。 導致項目合作期限結束有兩種情形：項目合作期限屆滿或者項目提前終止（關于期限結束后的處理，請見本章第十八節(jié)和第十九節(jié)）。 在PPP項目中，保險是非常重要的風險轉移和保障機制。 3. 提取保函。再融資的條件通常包括：再融資應增加項目收益且不影響項目的實施、簽署再融資協(xié)議前須經過政府的批準等。 二、 取得土地使用權或其它相關權利的費用 (一) 取得土地使用權或其它相關權利所涉及的費用。 2. 條件和限制。 (三) 項目設計要求。 36 與項目設計類似，在PPP項目合同簽訂之前，雙方應協(xié)商確定具體的項目建設標準，并規(guī)定在PPP項目合同中。 2. 政府對項目建設的監(jiān)督和介入權利主要包括（關于政府方的監(jiān)督和介入機制，請見本章第十七節(jié)）： （1）定期獲取有關項目計劃和進度報告及其他相關資料； （2）在不影響項目正常施工的前提下進場檢查和測試； （3）對建設承包商的選擇進行有限的監(jiān)控（例如設定資質要求等）； （4）在特定情形下，介入項目的建設工作；等等。但在另一些項目中，開始運營之前包括建設完工和試運營兩個階段，只有在試運營期滿時才被認定為開始運營。 1. 延長工期和賠償費用。 一般情況下，項目的運營由項目公司負責。實踐中，項目公司在運營期間需要公開披露的信息主要包括項目產出標準、運營績效等，如醫(yī)療收費價格、水質報告。 二、 政府方對項目維護的監(jiān)督和介入 政府方對項目維護的監(jiān)督和介入權，與對項目運營的監(jiān)督和介入權類似，主要包括：在不影響項目正常運營和維護的情形下入場檢查；定期獲得有關項目維護情況的報告及其他相關資料； 48 審閱項目公司擬定的維護方案并提供意見；在特定情形下，介入項目的維護工作；等等。 在國際PPP實踐、特別是涉及外商投資的PPP項目中，投資人經常會搭建多層級的投資架構，以確保初始投資人的股權變更不會對項目公司的股權結構產生直接影響。 鎖定期的期限需要根據(jù)項目的具體情況進行設定，常見的鎖定期是自合同生效日起，至項目開始運營日后的一定期限（例如 52 2年，通常至少直至項目缺陷責任期屆滿）。政府付費是公用設施類和公共服務類項目中較為常用的付費機制，在一些公共交通項目中也會采用這種機制。付費機制應當能夠保證項目公司獲得合理的回報，以對項目公司形成適當、有效的激勵，確保項目實施的效率和質量。本節(jié)所述的履約擔保廣義上是指為了保證項目公司按照合同約定履行合同并實施項目所設臵的各種機制。因此，在一些公用設施類和公共服務類PPP項目中，如供熱、污水處理等，需要事先明確這類項目產出的數(shù)量和質量是否可以計量以及計量的方法和標準，并將上述方法和標準在PPP項目合同中加以明確。 政府付費（Government Payment）是指政府直接付費購買公共產品和服務。這也是股權變更限制的最主要機制。 因此，為更好地平衡上述兩方的不同關注，PPP項目合同中需要設定一個適當?shù)墓蓹嘧兏拗茩C制，在合理的期限和限度內有效的限制社會資本不當變更股權。 如果發(fā)生意外事故或其他緊急情況，需要進行維護方案之外的維護或修復工作，項目公司應立即通知政府方，解釋其原因，并盡最大努力在最短的時間內完成修復工作。 四、 公眾監(jiān)督 為保障公眾知情權，接受社會監(jiān)督，PPP項目合同中通常還會明確約定項目公司依法公開披露相關信息的義務。運營維護手冊以及具體運營標準通常會作為PPP項目合同的附件。 41 (四) 因政府方原因導致無法按期開始運營的后果。 2. 具體安排。 這種政府方的監(jiān)督和介入權應該有多大，也是項目建設條款的核心問題。 (一) 項目建設要求。 2. 初步設計和施工圖設計——由項目公司完成。 1. 政府方有權出入項目設施場地。 2. 由政府方協(xié)助項目公司獲得土地使用權。為了保障融資方的該項權利，融資方通常會要求在PPP項目合同中或者通過政府、項目公司與融資方簽訂的直接介入?yún)f(xié)議對融資方的介入權予以明確約定。 2. 經濟賠償。 在遵守我國法律法規(guī)的前提下，按照一般的風險分配原則，該項條件通常應由對履行相關審批程序最有控制力且最有效率的一方負責滿足，例如： （1）如果項目公司可以自行且快捷地獲得相關審批，則該義務可由項目公司承擔； （2）如果無政府協(xié)助項目公司無法獲得相關審批，則政府方有義務協(xié)助項目公司獲得審批； （3）如果相關審批屬于政府方的審批權限，則應由政府方負責獲得。常見的延期事由包括： 1. 因政府方違約導致項目公司延誤履行其義務； 2. 因發(fā)生政府方應承擔的風險（關于通常由政府方承擔的風險，請見本章第一節(jié)）導致項目公司延誤履行其義務； 3. 經雙方合意且在合同中約定的其他事由。常見的解釋包括：標題僅為參考所設，不應影響條文的解釋；一方、雙方指本協(xié)議的一方或雙方，并且包括經允許的替代該方的人或該方的受讓人；一段時間(包括一年、一個季度、一個月和一天)指按公歷計算的該時間段；“包括”是指“包括但不限于”；任何合同或文件包括經修訂、更新、補充或替代后的該合同或文件；等等。 14 具體PPP項目的風險分配需要根據(jù)項目實際情況，以及各方的風險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同PPP項目合同中的風險分配安排可能完全不同。 12 第二章 PPP項目合同的主要內容 第一節(jié) PPP項目合同概述 PPP項目合同是PPP項目的核心合同，用于約定政府與社會資本雙方的項目合作內容和基本權利義務。除上述一般 10 性條款外，原料供應合同通常還會包括“照供不誤”條款，即要求供應商以穩(wěn)定的價格、穩(wěn)定的質量品質為項目提供長期、穩(wěn)定的原料。 項目公司一般只作為融資主體和項目運營管理者而存在，本身不一定具備自行設計、采購、建設項目的條件，因此可能會將部分或全部設計、采購、建設工作委托給工程承包商，簽訂工程承包合同。例如分包合同的履行出現(xiàn)問題，會影響到總承包合同的履行，進而影響到PPP項目合同的履行。但根據(jù)項目性質、風險分配以及運營商資質能力等不同，專業(yè)運營商在不同項目中所承擔的工作范圍和風險也會不同。本指南所稱的社會資本是指依法設立且有效存續(xù)的具有法人資格的企業(yè)，包括民營企業(yè)、國有企業(yè)、外國企業(yè)和外商投資企業(yè)。PPP項目合同是整個合同體系的基礎和核心，政府方與社會資本方的權利義務關系以及PPP項目的交易結構、風險分配機制等均通過PPP項目合同確定，并以此作為各方主張權利、履行義務的依據(jù)和項目全生命周期順利實施的保障。 4 目 錄 第一章 總 則 1 第一節(jié) PPP項目主要參與方 1 第二節(jié) PPP項目合同體系 5 第二章 PPP項目合同的主要內容 12 第一節(jié) PPP項目合同概述 12 第二節(jié) 引言、定義和解釋 16 第三節(jié) 項目的范圍和期限 18 第四節(jié) 前提條件 21 第五節(jié) 項目的融資 26 第六節(jié) 項目用地 28 第七節(jié) 項目的建設 33 第八節(jié) 項目的運營 38 第九節(jié) 項目的維護 46 第十節(jié) 股權變更限制 49 第十一節(jié) 付費機制 54 第十二節(jié) 履約擔保 57 第十三節(jié) 政府承諾 61 第十四節(jié) 保 險 64 第十五節(jié) 守法義務及法律變更 68 第十六節(jié) 不可抗力 71 第十七節(jié) 政府方的監(jiān)督和介入 75 第十八節(jié) 違約、提前終