【正文】 angsvollstreckung)制度。結(jié)果，科隆在12世紀、其他城市在13世紀，被稱為新質(zhì)的抵押權(quán)便作為主要的擔(dān)保權(quán)形態(tài)而流行起來了。對羅馬法繼受的結(jié)果，是羅馬法被作為德國的普通法(Gemeines Recht)而普遍適用于德國全境，這一點標志著德國的民法發(fā)展邁入了一個新的時期——普通法時期。　　首先，依抵押權(quán)成立原因的不同，可以分為約定抵押權(quán)(hypothecae)、法定抵押權(quán)(hypothecae legales)和裁判抵押權(quán)(hypothecaeiudiciales)。依法律的直接規(guī)定而成立的抵押權(quán)，為法定抵押權(quán)。此外，還有所謂“任意抵押權(quán)”(hypothecae voluntaria)和“必要抵押權(quán)”(hypothecae necessaria)?！　∑浯?，依抵押權(quán)的客體的不同為標準，可以將抵押權(quán)區(qū)分為一般抵押權(quán)和特定抵押權(quán)。特定抵押權(quán)，是以債務(wù)人的特定財產(chǎn)或特定的集合物為標的物而成立的抵押權(quán) 。約定抵押權(quán)具有附隨性，即附隨于被擔(dān)保債權(quán)而存在，無被擔(dān)保債權(quán)的，抵押權(quán)也就不成立。　　　　這一時期，德國幾乎全盤實行了羅馬法上的法定抵押權(quán)。第二，國家對債務(wù)人拖欠賦稅的債權(quán)，對債務(wù)人的財產(chǎn)有法定抵押權(quán)。第四，妻要求夫返還嫁奩和夫管理特有財產(chǎn)所引起的債權(quán)，妻對于夫的財產(chǎn)有法定抵押權(quán)。即為了防止債務(wù)人逃避履行債務(wù)，經(jīng)債權(quán)人申請，由法院的判決指定把債務(wù)人的某項財產(chǎn)或全部財產(chǎn)作為抵押標的物而成立的抵押權(quán)。為了擔(dān)保遺贈的給付，受遺贈人或受益人對于繼承人的財產(chǎn)有抵押權(quán)?！　?三)抵押權(quán)的效力　　在抵押權(quán)法律關(guān)系中，在債權(quán)已屆清償期而債務(wù)人仍不清償債務(wù)時，抵押權(quán)人(債權(quán)人)便可以出賣抵押標的物并由賣得價金優(yōu)先受債權(quán)的清償。如為不動產(chǎn)的，是依裁判上的拍賣程序(subhastatio)而出賣。此外，按照當(dāng)時的規(guī)定，出賣抵押物時，抵押權(quán)人本身不能成為抵押物的買受人 ?！　榱颂岣卟粍赢a(chǎn)在金錢融資中的擔(dān)保力度和信用能力，近代時期的抵押權(quán)，客觀上是要確保不動產(chǎn)抵押權(quán)的安全，及使之具有可以認識的外表。所謂“認識的外表”，即使社會第三人知悉、明了某不動產(chǎn)上存在抵押權(quán)的情況。結(jié)果，不僅造成抵押權(quán)的效力及于債務(wù)人的現(xiàn)在和將來的一切財產(chǎn)，而且也出現(xiàn)了被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額不特定的情況。此外，某些法定抵押權(quán)，也被認為有優(yōu)先于依普通方式成立的抵押權(quán)的優(yōu)先次序。在實務(wù)上，實行抵押權(quán)時，對于同一不動產(chǎn)上的各抵押權(quán)的情況，即使利害關(guān)系人也難以明了。抵押權(quán)的特定原則，即不僅抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)需要特定，而且供作債權(quán)的擔(dān)保的抵押標的物的范圍也需要特定?！　榱藢崿F(xiàn)這些改革目標，從那時迄至1896年德國民法典制定公布的時期，德國各領(lǐng)邦俱在嘗試進行改革的努力。往后德國抵押權(quán)的發(fā)展史表明，此間通過改革而建立起來的普魯士不動產(chǎn)抵押權(quán)制度，不獨是這一時期德國各領(lǐng)邦抵押權(quán)改革運動的先聲和領(lǐng)頭羊，而且它直接成為1896年德國民法典抵押權(quán)制度的基礎(chǔ)?！　《?、1722年普魯士《抵押權(quán)與破產(chǎn)令》　　在歷史上，普魯士之進行有計劃的抵押權(quán)制度的改革和立法，是以1722年《抵押權(quán)與破產(chǎn)令》(Hypothekenund KonkursOrdnung vom )的制定公布為其端緒的。與此同時，因1717年推行“封地的自由地化”(Allodifikation)，所以解除了貴族們處分土地的限制。在普魯士，14世紀以后推行“封建制的重組”政策，領(lǐng)主僅允許“依附農(nóng)民”擁有一部分土地，而把大部分土地作為自己的“直營地”交由農(nóng)民以賦役的勞動加以經(jīng)營。他們以農(nóng)地設(shè)定抵押權(quán)而向城市商人和寺院等借貸資金，供作消費。按照它的規(guī)定，國家在法院設(shè)立登記不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)的“土地與抵押權(quán)登記簿冊”(Grundund Hypothekenbuch)。凡設(shè)定抵押權(quán)的，均需要進行登記，未經(jīng)登記的抵押權(quán)盡管并不當(dāng)然無效，但其效力弱于進行了登記的抵押權(quán)。但它規(guī)定，一般抵押權(quán)，如利害關(guān)系人未在管轄抵押標的物的法院登記抵押不動產(chǎn)的，則其效力將不能優(yōu)于嗣后登記的、以同一不動產(chǎn)為標的物而設(shè)定的抵押權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，在這里，盡管公示原則得到了采用，但它仍然不是抵押權(quán)的成立或生效要件。法定抵押權(quán)，即使沒有進行登記，其受償?shù)拇涡蛞蚕扔谄渌怯浀牡盅簷?quán) ?！　∪?、金融轉(zhuǎn)換時期的抵押權(quán)立法——流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))的萌芽　　18世紀中葉，普魯士的不動產(chǎn)金融形勢發(fā)生了急遽變化。為了把對勞動力的利用由此前的“賦役”的利用，轉(zhuǎn)變成支付“工資”的利用，需要有大量的資金為前提?！　?748年的《破產(chǎn)令》，特別規(guī)定了抵押權(quán)的登記?！　?750年的《抵押權(quán)令》，本來是普魯士腓特烈國王二世(1740—1786年在位)為新獲得的施萊森(Schlesien)地區(qū)制定的，但結(jié)果在普魯士全境得到了適用。同時，也規(guī)定了法定抵押權(quán)同樣需要登記。這樣一來，抵押權(quán)人便不再為登記前已經(jīng)存在的、優(yōu)先于自己的未登記的抵押權(quán)而憂心，也不必為登記以后出現(xiàn)優(yōu)先的權(quán)利而不安，而是可以安心地借助于自己所登記的抵押權(quán)次序而享有抵押權(quán)。這期間，普魯士的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)曾一度風(fēng)調(diào)雨順、五谷豐登，但這一局面不久因1756年—1763年的“七年戰(zhàn)爭”而化為烏有。加之戰(zhàn)爭中谷物價格猛漲、戰(zhàn)后谷物價格又大幅下跌，更造成土地所有人的經(jīng)濟狀況每況愈下。為此，遂有土地銀行的設(shè)立?！　⊥恋劂y行的成員為特定地區(qū)的全體土地貴族，即所有的地主貴族均需加入土地銀行。對于土地銀行，普魯士政府授予了各種特權(quán)，并同時提供“補助金” 。抵押債券記載土地銀行的成員的土地名稱等。債券持有人對于土地銀行享有債券票面上所載明的(票面額)債權(quán)，而且對抵押債券所記載的土地，享有擔(dān)保該債權(quán)實現(xiàn)的抵押權(quán)。土地銀行的全體成員，以自己的全部財產(chǎn)，就土地銀行的抵押債券上的債務(wù)，負第二次的連帶責(zé)任。與此同時，因從土地銀行不斷獲取融資，所以使地主貴族變成了食利階層，他們往往把由土地銀行獲取的資金用來進行土地的投機買賣。不料，土地貴族們卻成功地挫敗了政府的這一意圖。當(dāng)然，這也就在客觀上促進了普魯士的封建農(nóng)業(yè)經(jīng)濟向資本主義的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變 。與此同時，地主貴族也利用土地銀行所提供的資金以買取農(nóng)民的土地。其后不久，地主貴族便一躍而成為帶有封建貴族色彩的農(nóng)業(yè)資本家，稱為“容克”(Junker)?！　∥濉⑹耸兰o后期的流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法　　由于土地銀行的建立，造成了普魯士不動產(chǎn)金融事業(yè)的繁榮和普魯士封建土地貴族向農(nóng)業(yè)資本家的轉(zhuǎn)變。同時，土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并誘發(fā)了私的抵押權(quán)投資運動。18世紀后期，普魯士相繼進行的一系列立法，尤其是1783年的《一般抵押權(quán)令》(Allgemeines Hypothekenordnung vom 1783)和1794年的《普魯士普通邦法》，正是在這種背景下制定的。　　(一)1783年《一般抵押權(quán)令》　　普魯士1783年《一般抵押權(quán)令》的主要內(nèi)容有：　　(1)抵押權(quán)登記簿冊的編制采“物的編成主義”?！　?2)完善公示制度。當(dāng)事人怠于登記時，將被處以罰款，是采“強制登記主義”。但法定抵押權(quán)，非依登記機關(guān)的職權(quán)進行登記，而是依債權(quán)人的申請進行登記。登記時，登記官吏不僅要審查當(dāng)事人提出的登記申請書等是否符合規(guī)定的要求，而且也要審查設(shè)定抵押權(quán)等實體法上的原因關(guān)系是否存在。這些是法律課予登記官吏的義務(wù)，違反這些義務(wù)發(fā)生錯誤登記時，登記官吏要承擔(dān)損害賠償責(zé)任 。此抵押證書制度，即往后抵押證券(Hypothekenbrief)的雛形?！　×硗?，土地銀行的創(chuàng)設(shè)，激發(fā)了普魯士的單個的私人借助于抵押權(quán)而向不動產(chǎn)投資的熱情。此“私的個別抵押權(quán)”，近似于土地銀行發(fā)行的抵押債券。即把抵押權(quán)登記簿用紙的謄本的“抵押權(quán)證”(Hypothekenschein)和“債權(quán)證書”合在一起構(gòu)成“抵押證書”?！　?783年的《一般抵押權(quán)令》強化了不動產(chǎn)登記簿冊的作用、完善了公示主義和采登記的實質(zhì)審查主義，使抵押權(quán)人的法律地位獲得了極大的安定。值得注意的是，這一點在1794年的《普魯士普通邦法》里也得到了體現(xiàn)?！　?1)依照該法，登記在法律上具有“設(shè)權(quán)性”(konstitutiv)的效力——即創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。為確保實體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系同登記簿冊的記載相一致，該法采1783年《一般抵押權(quán)令》相同規(guī)定，實行登記的實質(zhì)審查主義和強制登記主義。抵押權(quán)登記簿冊登記的不動產(chǎn)所有人(登記名義人)，在登記的不動產(chǎn)所有權(quán)與第三人發(fā)生法律上的關(guān)系時，俱被視為真正的所有權(quán)人?！　?3)規(guī)定了所有人抵押權(quán)制度。受1783年《普魯士一般抵押權(quán)令》和1794年《普魯士普通邦法》的影響，1822年巴伐利亞樞密院委員會(Geheimratskommission)的委員馮?根納(Nikolaus Thaddaus von Gonner，1764—1827)起草了《巴伐利亞州抵押權(quán)法》(Hypothekengesetz 1822)。第二，規(guī)定抵押權(quán)依登記而設(shè)定。第四，規(guī)定采抵押權(quán)特定主義 。但由此引起的重要后果，是使19世紀40年代普魯士為發(fā)展農(nóng)業(yè)所需的資金嚴重匱乏。1848年德國資產(chǎn)階級革命以后出現(xiàn)的新情況，進一步為德國19世紀50、60年代的工業(yè)高漲準備了條件。為了籌措進行工業(yè)革命尤其是興建鐵路所需要的資金，幾十家銀行相繼開業(yè)，股份公司如雨后春筍般地興起。此前被投入到農(nóng)業(yè)的資金也為這一潮流所挾而借助于國債、公司債等被轉(zhuǎn)移到工業(yè)生產(chǎn)中，造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金十分匱乏。在這種情況下，遂發(fā)生了史家所稱的“農(nóng)業(yè)金融恐慌” 。因此需要對舊的