【正文】 證人：一是原告的兒子，一是當(dāng)場(chǎng)詢問當(dāng)事人，并制作詢問筆錄的民警沈某。如果該證人出庭作證并接受質(zhì)證，即使沒有原件，也有可能確定該視聽資料的證據(jù)效力，但遺憾的是本案中并沒有這樣做。證據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)。從本案的情形來看，由于沒有證人出庭作證證明原告指控被告撞傷自己的事實(shí)，實(shí)際上該視聽資料成了獨(dú)立證明此事實(shí)的證據(jù)，在這種情況下是否認(rèn)可該證據(jù)的證明力是非常關(guān)鍵的。從媒體提供的信息來看，原告的兒子，即用手機(jī)拍照的人也是警察，從利害關(guān)系的角度看自然會(huì)影響視聽資料的證明力。不要說沒有親歷案件、接觸案件的其他人不能作出判斷，即使是親歷者也會(huì)因?yàn)槔﹃P(guān)系的牽扯而無法作出判斷。這就產(chǎn)生了兩種責(zé)任：一種是行為意義上的證明責(zé)任(舉證責(zé)任)，一種是結(jié)果意義上的證明責(zé)任。法院不應(yīng)當(dāng)對(duì)其事實(shí)主張加以證明，一般情況下，對(duì)方當(dāng)事人也不應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以證明。我們可以通過一個(gè)具體的例子來說明兩者的區(qū)別。但如果按照結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的要求，當(dāng)是否還款的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法院就要根據(jù)法律的規(guī)定，判定由誰來承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。但在訴訟中，通常被告也會(huì)提出抗辯或反駁的主張，按照行為意義上的舉證責(zé)任的要求，被告也要對(duì)自己抗辯的事實(shí)主張加以證明。這種不利后果由哪一方承擔(dān)，結(jié)果意義上的證明責(zé)任就在哪一方?！　?yīng)當(dāng)注意的是，人們通常是在行為意義上理解舉證責(zé)任這一概念，例如，“誰主張，誰舉證”就是這種認(rèn)識(shí)的集中體現(xiàn)。這種證明就不是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，結(jié)果意義上的舉證責(zé)任在于，當(dāng)事人所主張的法律要件事實(shí)或裁判依據(jù)的事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，不利后果應(yīng)當(dāng)由該當(dāng)事人承擔(dān)，而不是對(duì)任何事實(shí)主張加以證明的要求，理解這一點(diǎn)尤為重要?！　⌒袨橐饬x上的舉證責(zé)任的功能在于，促使當(dāng)事人主動(dòng)對(duì)自己主張的事實(shí)提出證據(jù)加以證明。在民事實(shí)體法和民事訴訟的法律規(guī)范中(例如，最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第5條等)就有各種關(guān)于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的規(guī)定，并在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用。如果對(duì)方對(duì)反駁進(jìn)行再反駁時(shí)，行為意義上的舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到再反駁一方。按照現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，關(guān)于借款合同已經(jīng)成立的事實(shí)的舉證責(zé)任(不利后果)始終在出借人一方，而當(dāng)借款合同是否成立的事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，出借人就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。結(jié)果意義上的舉證責(zé)任強(qiáng)調(diào)的是法律要件事實(shí)與證明的關(guān)系，看重的是法律要件事實(shí)不能證明的結(jié)果由誰來承擔(dān)的問題，實(shí)質(zhì)上是不利后果的分配問題。(3)舉證責(zé)任倒置的前提不同。而結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的倒置，則是指相對(duì)于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任一般分配原則而言?！　o論是行為意義上的舉證責(zé)任，還是結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，在理解時(shí)都應(yīng)注意舉證責(zé)任是一種法律上的擬制或假定。因此，這就要求法院要盡可能通過其他證據(jù)方法查清案件事實(shí)，盡量以案件的真實(shí)事實(shí)為依據(jù)作出裁判?！　≡凇芭碛畎浮敝?，假設(shè)法官難以使用經(jīng)驗(yàn)法則推定被告撞傷了原告的事實(shí)，能夠證明案件事實(shí)的證人又不愿出庭或不能出庭作證，無法使法官獲得被告是否撞傷原告的事實(shí)確認(rèn)，作為主要證據(jù)的視聽資料又存在疑點(diǎn)時(shí)，就可能發(fā)生被告是否撞傷原告的事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾?。民事訴訟一旦提起，法院是不能拒絕裁判的。(20) 對(duì)本案來講，如果法官對(duì)案件事實(shí)無法確認(rèn)的話，一種法律上的技術(shù)處理方法就是根據(jù)證明責(zé)任作出裁判?！　∽鳛樽C明責(zé)任分配的規(guī)范依據(jù)就是最高人民法院的《民事證據(jù)規(guī)定》，其包含了證明責(zé)任的法律性質(zhì)和一般原則(第2條)、特殊侵權(quán)案件證明責(zé)任的分配(第4條)和合同案件證明責(zé)任的分配(第5條)。(21) 作為證明責(zé)任分配的一般理論，關(guān)于侵權(quán)案件，權(quán)利人對(duì)自己所主張的請(qǐng)求權(quán)成立的法律要件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，即須對(duì)侵權(quán)人行為違法、行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系、行為人主觀上存在過錯(cuò)、行為造成了損害事實(shí)等加以證明，如果不能證明，這些事實(shí)之一又處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)就不能成立。在本案中，作為侵權(quán)賠償請(qǐng)求權(quán)成立的法律要件事實(shí)中最有爭(zhēng)議的就是被告的行為與原告受傷之間的因果關(guān)系是否存在的事實(shí)。問題在于，原告對(duì)因果關(guān)系的證明符合證明標(biāo)準(zhǔn)的要求了嗎?從社會(huì)的質(zhì)疑來看，這一點(diǎn)是有疑問的。《南方周末》的專題報(bào)道《彭宇案件喧囂未盡　惟有真相不可調(diào)解》一文援引了“有關(guān)方面”的講話：“各方更多地是從大局來考慮，可以說感動(dòng)了雙方當(dāng)事人，喚起了他們對(duì)南京這座城市的責(zé)任。就經(jīng)濟(jì)利益賠償?shù)牟糠?，雙方都做出了較大讓步?！痹撈獙ｎ}報(bào)道還指出：“對(duì)于這個(gè)本來就沒有贏家的官司，和解，也許是個(gè)皆大歡喜的結(jié)局，盡管唯一不能和解的是真相。因和解而申請(qǐng)撤訴，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。”通常認(rèn)為“和解”與“調(diào)解”是兩種不同的終結(jié)訴訟的方式，它們之間的主要區(qū)別在于：(23) (1)和解強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人雙方在沒有法院介入的情況下通過協(xié)商解決訴訟爭(zhēng)議的方式。(2)兩者的效力不同。而調(diào)解不同，雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議并制作調(diào)解書的，(24) 其調(diào)解書一旦生效便具有法律效力(《民事訴訟法》第89條第3款)，在理論上調(diào)解書與判決書具有同等效力。從理論上講，和解既可以在一審中進(jìn)行，也可以在二審和再