【正文】 □謝瑞麟案： 2022年 4月 22日，香港珠寶商謝瑞麟父子被指涉嫌向旅行社雇員提供非法回扣，作為安排內(nèi)地旅行團(tuán)到該店參觀購物的報(bào)酬，被香港廉政公署拘捕。 [2]經(jīng)營(yíng)者銷售或者購買商品， 可以以明示方式給對(duì)方折扣， 可以給中間人傭金。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入帳。 ? 常以酬謝費(fèi)、好處費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、提成費(fèi)等形式出現(xiàn) ? 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 ： 在帳外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。它是指經(jīng)營(yíng)者為了銷售或購買商品，以公開明示的方式給交易對(duì)象支付一定數(shù)額的財(cái)務(wù)。 ? 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對(duì)方折扣，可以給中間人傭金。接受折扣、傭金的經(jīng)營(yíng)者必須如實(shí)入帳。傭金可以由買方給付，也可以由賣方給付，還可以由雙方給付。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。宣稱的內(nèi)容為商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等。技術(shù)信息包括：工藝流程、技術(shù)秘決、設(shè)計(jì)圖紙、化學(xué)配方等；經(jīng)營(yíng)信息包括：管理方法、產(chǎn)銷策略、資源情報(bào)、客戶名單等。 ? [4] 可授讓性。這是和民法的規(guī)定不同的地方。 兩種類型： ⑴附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售 ⑵抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售 ： A、欺騙性有獎(jiǎng)銷售 采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售； B、利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；扭曲市場(chǎng)的有獎(jiǎng)銷售 C、抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)金額超過 5000元人民幣。 （六）詆毀商譽(yù)的行為 定義：經(jīng)營(yíng)者為了占有市場(chǎng)， 故意制造和散布有損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手形象和商業(yè)信譽(yù)的虛假信息， 使其無法參與正常市場(chǎng)交易活動(dòng)，削弱其市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)能力，從而使自己在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)的行為。 ? 利用散發(fā)空開信、召開新聞發(fā)布會(huì)、刊登對(duì)比性廣告、聲明性廣告等形式，制造、散布有損競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商譽(yù)的虛假事實(shí)。南京東方玻璃總廠于 1992年夏季召開新聞發(fā)布會(huì)，向社會(huì)宣布：該廠已首家研制出了無毒金色瓶膽，而無毒金色瓶膽必將淘汰長(zhǎng)期以來使用的有毒有害的“銀色瓶膽”。 三、限制競(jìng)爭(zhēng)行為 限制競(jìng)爭(zhēng)行為是指單個(gè)經(jīng)營(yíng)者濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)，限制其他經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)，或多個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間以協(xié)議等方式共謀避免競(jìng)爭(zhēng)或排斥競(jìng)爭(zhēng)，損害其他經(jīng)營(yíng)者利益的行為。 （一）強(qiáng)制交易行為 6條規(guī)定：公用企業(yè)或者其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，以排擠其他經(jīng)營(yíng)者的公平競(jìng)爭(zhēng)。其特征為具有一定的公益性質(zhì)；依法享有獨(dú)占地位，所從事的經(jīng)營(yíng)具有較強(qiáng)的計(jì)劃性，具有法人企業(yè)的基本特征。 。 除外范圍： [1]銷售鮮活商品； [2]處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品； [3]季節(jié)性降價(jià)； [4]因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價(jià)銷售商品。 ? ，必須是以違背購買者意愿為基礎(chǔ)，搭配某種商品或滿足某種要求為條件。 ? 在銷售活動(dòng)中，違背購買者的意愿，硬性搭配銷售質(zhì)次價(jià)高的滯銷商品，致使購買者在經(jīng)濟(jì)上蒙受損失等，都是屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。 （五）差別待遇行為 （六）聯(lián)合行為 兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者以合同、協(xié)議等形式，共同決定商品或服務(wù)的價(jià)格、產(chǎn)銷量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、銷售地區(qū)、銷售數(shù)量等，從而損害了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手利益的限制競(jìng)爭(zhēng)行為。投標(biāo)者和招標(biāo)者不得 相互勾結(jié) ，以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的公平競(jìng)爭(zhēng)。 法律禁止的壟斷行為包括： 獨(dú)占、兼并、股份保有、董事兼任、獨(dú)家交易等。 （一）行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為 ? 法律規(guī)定：政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。 （二）獨(dú)占、兼并 ? 獨(dú)占：在特定的市場(chǎng)上，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者處于無競(jìng)爭(zhēng)的狀態(tài)或取得了壓倒性地位和排除競(jìng)爭(zhēng)的能力，或指兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者不進(jìn)行價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，在對(duì)外關(guān)系上取得了上述地位和能力 ? 兼并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的經(jīng)營(yíng)者組成的以長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)為目的的新企業(yè)的行為。 ? 董事兼任：一個(gè)公司的董事同時(shí)擔(dān)任其他公司的董事的行為。 第三節(jié) 關(guān)于 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 的研究 ? 一、關(guān)于執(zhí)法機(jī)關(guān) ? 1．世界上其他國(guó)家或地區(qū)的做法：專門設(shè)立全國(guó)性的權(quán)威機(jī)構(gòu)執(zhí)法。 3．存在的問題 ： A、政出多門：工商行政管理局、專利局、質(zhì)量檢驗(yàn)和檢疫局、物價(jià)局、衛(wèi)生局、國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)及中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、文化部和國(guó)家新聞出版署、城建局、商務(wù)部、交通、郵電、民航、鐵路、煙草專賣等行政主管機(jī)關(guān)、監(jiān)察局等其他行政管理機(jī)關(guān)都可以辦案。 ? B、職能錯(cuò)位。 ? 二、關(guān)于法律、法規(guī)之間的沖實(shí) ? 如發(fā)布虛假廣告既構(gòu)成了 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 9條所規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，又違反了 《 廣告法》 第 4條之規(guī)定。 ? 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 第 24條規(guī)定：監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬以上二十萬元以下的罰款。 ? 《 廣告法 》 第 37條規(guī)定：由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。 三、關(guān)于法律規(guī)定存在的缺陷 ? 1．有些法律條文形同虛設(shè)：第 11條規(guī)定的傾銷、第 12條規(guī)定的搭售和附加不合理的條件交易、第 14條規(guī)定的詆毀競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為， 《 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 》 沒有規(guī)定行政制裁手段及行政責(zé)任，工商行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其具有監(jiān)督檢查權(quán)，無行政處罰權(quán)，從而形成誰也不查，也無法查的執(zhí)法“空白”。 第 2章 產(chǎn)品質(zhì)量法律制度 第一節(jié) 產(chǎn)品質(zhì)量法概述 一、概念： ? 是調(diào)整在生產(chǎn)、流通和消費(fèi)過程中因產(chǎn)品質(zhì)量所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 二、適用范圍 ： ? 產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。 ? 從法律的規(guī)定中，我們可以得知，以下三類產(chǎn)品被排除在適用范圍之外： A、初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品； B、不動(dòng)產(chǎn)； C、軍工產(chǎn)品。原來稱為國(guó)家技術(shù)監(jiān)督局，現(xiàn)在稱為國(guó)家質(zhì)量檢驗(yàn)和檢疫局。 ? 3．國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府設(shè)置的有關(guān)行業(yè)主管部門，其主要職責(zé)是按照同級(jí)人民政府賦予的職權(quán)，負(fù)責(zé)本行政區(qū)、本行業(yè)關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的行政監(jiān)督工作。 四、產(chǎn)品質(zhì)量的宏觀管理 1．企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證制度 ? ⑴ 企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證定義：是指國(guó)務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門或者由它授權(quán)的部門認(rèn)可的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，依據(jù)國(guó)際通用的“質(zhì)量管理和質(zhì)量保證”系列標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)企業(yè)的質(zhì)量體系和質(zhì)量保證能力進(jìn)行審核，頒發(fā)給合格企業(yè)質(zhì)量體系認(rèn)證證書，以茲證明的活動(dòng)。 ? ⑶ 目的：在有合同的條件下，是為了提高供方的質(zhì)量信譽(yù)，向需方提供質(zhì)量擔(dān)保，增強(qiáng)企業(yè)在市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)能力。 ? ⑷ 原則：自愿 2．產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證制度 ⑴ 產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證定義：是指依據(jù)具有國(guó)際水平的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求，經(jīng)過認(rèn)證機(jī)構(gòu)確認(rèn)，并通過頒發(fā)認(rèn)證證書和產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證標(biāo)志的形式，證明產(chǎn)品符合相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)要求的活動(dòng)。 ? 按標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施強(qiáng)制程度分類 ： 第一，強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； 第二，推薦性標(biāo)準(zhǔn)。 《 產(chǎn)品質(zhì)量 》 規(guī)定：“可能危及人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的工業(yè)產(chǎn)品，必須符合保障人體健康、人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”。 ? 合格認(rèn)證：必須符合 《 標(biāo)準(zhǔn)化法 》 中有關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求。 第二節(jié) 生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù) 一、生產(chǎn)者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù) 1．產(chǎn)品內(nèi)在質(zhì)量要符合要求： A、不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康，人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)； (默示擔(dān)保 ) B、具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外； (默示擔(dān)保 C、符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。產(chǎn)品標(biāo)識(shí)由生產(chǎn)者提供，目的是給產(chǎn)品的和消費(fèi)者提供該產(chǎn)品的信息，幫助他們了解產(chǎn)品的成份、質(zhì)量，所執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)，說明應(yīng)如何使用產(chǎn)品等事項(xiàng)，起到指導(dǎo)消費(fèi)的作用。 ? A．包裝的定義：指在流通過程中盛裝、裹包、捆扎、保護(hù)產(chǎn)品的容器、材料及輔助物等的總稱。 3．特殊產(chǎn)品包裝應(yīng)當(dāng)符合要求： 4．禁止進(jìn)行的行為： ? A、生產(chǎn)國(guó)家明令淘汰的產(chǎn)品； ? B、偽造產(chǎn)地、偽造或者冒用他人的廠名、廠址； ? C、偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志； ? D、摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品； 二、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量義務(wù) 1． 必須執(zhí)行進(jìn)貨檢查制度，驗(yàn)明產(chǎn)品合格證明和其他標(biāo)識(shí)。 3．禁止進(jìn)行的行為： A、銷售國(guó)家明令淘汰并停止銷售的產(chǎn)品和失效、變質(zhì)的產(chǎn)品； B、偽造產(chǎn)地、偽造或者冒用他人的廠名、廠址； C、偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志； D、摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。 [1]不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能而事先未作說明的；默示擔(dān)保； [2]不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；明示擔(dān)保； [3]不符合以產(chǎn)品說明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的。損失包括商品的運(yùn)輸費(fèi)，用戶、消費(fèi)者的交通費(fèi)，以及由于發(fā)生上述產(chǎn)品質(zhì)量問題，消費(fèi)者進(jìn)行交涉耽誤工作的誤工收入等。 （二）產(chǎn)品責(zé)任或產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任： 1．產(chǎn)品責(zé)任的定義： 因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。即產(chǎn)品設(shè)計(jì)上的缺陷。 ? ｂ、產(chǎn)品制造上的缺陷。在產(chǎn)品的警示說明上或在產(chǎn)品的使用指示標(biāo)志上未能清楚地告知使用者的使用規(guī)范，未能清楚地告知和提醒產(chǎn)品使用者對(duì)某些危險(xiǎn)的預(yù)防。相對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任原則：只要產(chǎn)品存在缺陷，造成了人身和其它財(cái)產(chǎn)的損害，就要承擔(dān)責(zé)任，除非能證明： ? 未將產(chǎn)品投入流通的； ? 產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的； ? 將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。 ? 過錯(cuò)推定責(zé)任原則：銷售者必須對(duì)自身沒有過錯(cuò)負(fù)舉證責(zé)任。 ? [3]科學(xué)技術(shù)水平判斷標(biāo)準(zhǔn)： ? a、知識(shí)性標(biāo)準(zhǔn)：假定一個(gè)制造者在任何時(shí)候都要了解有關(guān)其產(chǎn)品的所有能得到的信息和技術(shù)，因?yàn)樗辛x務(wù)跟上科技的最新發(fā)展。 ? ａ、贊成責(zé)任抗辯的理由： ? 第一、發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任使嚴(yán)格責(zé)任幾近于絕對(duì)責(zé)任，對(duì)原告的過分傾斜將導(dǎo)致法律有失公正。 [4]關(guān)于發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯的爭(zhēng)論 ? 第二、發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任會(huì)抑制研究和開發(fā)工作，阻礙科學(xué)進(jìn)步、技術(shù)革新。這決定了任何新產(chǎn)品都可能隱藏不可知的缺陷，因而也就有了改進(jìn)和完善的可能。 如果要求制造商對(duì)因科學(xué)技術(shù)發(fā)展而發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)品缺陷承擔(dān)責(zé)任，將大大打擊他們技術(shù)創(chuàng)新的積極性，導(dǎo)致嚴(yán)重的低效率。對(duì)苛刻的發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任首先發(fā)難的是保險(xiǎn)公司。保險(xiǎn)公司在接受投保時(shí)更為小心謹(jǐn)慎，甚至采取極端措施：要么大幅度提高保險(xiǎn)費(fèi)，要么取消一些險(xiǎn)種。由此引發(fā)的連鎖反應(yīng)就是許多盈利公司的破產(chǎn)。產(chǎn)品責(zé)任由過失責(zé)任演變?yōu)闊o過失責(zé)任，系各國(guó)（地區(qū)）法制之共同趨勢(shì)。而發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)抗辯的適用就是為了免除無過錯(cuò)的生產(chǎn)者的責(zé)任，這樣不是又回到產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任制度的起點(diǎn) ——過失歸責(zé)了嗎？ ? 第二、發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任有利于建立一個(gè)更安全的社會(huì)。建立一個(gè)更安全的社會(huì)成為本世紀(jì) 60年代興起的消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的主要目標(biāo)。發(fā)展風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任能夠刺激產(chǎn)品制造者盡最大可能地改進(jìn)產(chǎn)品設(shè)計(jì)，提高產(chǎn)品的安全性，將危險(xiǎn)消滅在未然之先，消費(fèi)者的安全可以得到最大的尊重。產(chǎn)品的嚴(yán)格責(zé)任實(shí)際上是一種“衡平”責(zé)任，目的是使社會(huì)生活中發(fā)生的不幸損害得到合理分擔(dān)。他們可以通過責(zé)任保險(xiǎn)或改變價(jià)格將責(zé)任分配于商品成本中，由社會(huì)大眾分?jǐn)傦L(fēng)險(xiǎn)，這是消費(fèi)者無力做到的。生產(chǎn)者與消費(fèi)得之間的利益這樣的嚴(yán)重失衡同樣是極不公正的。 [案例分析 ] ? 韓某從某啤酒廠買了 3箱清爽型啤酒，用汽車送到自己居住的樓下，請(qǐng)同事張某幫他搬上去，在搬