【正文】 能涉及裝飾性而非功能性?！?5〕該案還重申了一百多年前由高漢姆一案所確立的判定裝飾性表面之相似性的方法。 二在美國，版權(quán)法保護(hù)三維作品，其中包括實用品的藝術(shù)裝飾，有時便不免與外觀設(shè)計專利法所保護(hù)的對象有所重迭。在此后的很長一段時間里，它基本不保護(hù)實用藝術(shù)品。〔16〕直到1949年，版權(quán)局的注冊規(guī)則才在可獲版權(quán)保護(hù)的藝術(shù)品中加入了工藝美術(shù)品?！?7〕從此，實用藝術(shù)品的保護(hù)才有了明確的版權(quán)的依據(jù)。 在區(qū)分外觀設(shè)計專利法和版權(quán)法的保護(hù)對象方面，1954年的梅澤訴斯坦恩（Mazer v. Stein）是一個里程碑式的案件。 根據(jù)案情，原告創(chuàng)作了一個人體舞蹈造型的小雕像，并將雕像的復(fù)制品作為臺燈底座來使用和出售。后來，被告在沒有原告授權(quán)同意的情況下，復(fù)制雕像并以之作為臺燈底座出售。對此問題，法院明確地裁定說，當(dāng)創(chuàng)作者意圖將可獲版權(quán)的藝術(shù)品用為實用品，而且在事實上也付諸工業(yè)實施時，該作品并不因此而喪失其可獲版權(quán)性。它指出：與專利權(quán)不一樣，版權(quán)并不賦予被披露的藝術(shù)以專有權(quán)；版權(quán)所保護(hù)的僅僅是觀念的表述，而非觀念本身?！ǘ撸┍Ｗo(hù)美感的分界線不在于美和實用性，而在于版權(quán)保護(hù)藝術(shù)，外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)有關(guān)原創(chuàng)性和裝飾性的外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造。規(guī)則說：如果物品的唯一內(nèi)在功能是其實用性，雖然該物品是獨特的并具有吸引人的外形，也不具有藝術(shù)品的資格?！?9〕這就是著名的分離特性與獨立存在的原則（the separate identity,independent existence test）。把這一標(biāo)準(zhǔn)運用于梅澤一案就會發(fā)現(xiàn)，人體舞蹈造型的臺燈底座具有從實用物品（臺燈）分離出來的特征，而且也可以作為藝術(shù)品而獨立存在。版權(quán)法第101 條規(guī)定：（三維的美術(shù)品、雕刻品和實用藝術(shù)品）應(yīng)包括工藝美術(shù)品，但這只涉及工藝美術(shù)品的外形而不涉及其機(jī)械的或?qū)嵱玫姆矫?；實用品（本條有定義）的外觀設(shè)計，當(dāng)其所具有的圖形、雕刻或雕塑的特征能夠從物品的實用性方面分離出來，能夠獨立于物品的實用方面而存在，而且也只有在這種程度上，該外觀設(shè)計應(yīng)被視為圖形、雕刻或雕塑作品。 根據(jù)眾議院的說明報告，作出以上規(guī)定的目的是想在可獲版權(quán)的實用藝術(shù)品與不可獲版權(quán)的品外觀設(shè)計之間劃一條盡可能清楚的線?！?0〕〔21〕這又造成了司法實踐中的混亂。這里僅以1987年的布蘭德（Brandir）一案為例。 布蘭德一案的案情大體是這樣：設(shè)計人用管形物制作了一些彩虹形的雕塑品，起初并未想到以之用作?？孔孕熊嚨闹Ъ?。據(jù)此建議，設(shè)計人又對彩虹形雕塑作了一系列修改，以期增加實用性，達(dá)到實用目的。相反，如果能夠認(rèn)定，外觀設(shè)計的諸因素反映了設(shè)計者的藝術(shù)判斷力，并且設(shè)計者在行使這種藝術(shù)判斷力時未受功能性的影響，即存在著觀念上的分離。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，法官奧柯斯以缺乏觀念上的可分離性為由，肯定了聯(lián)邦地方法院關(guān)于彩虹形自行車支架不能獲得版權(quán)的判決。但是，它依然是工業(yè)品外觀設(shè)計的產(chǎn)物。 相關(guān)的問題是，實用品的外觀設(shè)計，無論它如何與該物品的實用性方面纏繞在一起，能否使得具有一般理智的觀察者獲得一種與物品的用途無關(guān)的美感。如果說對于彩虹形支架的版權(quán)保護(hù)，取決于設(shè)計者是否在最初的雕塑構(gòu)思中極偶然地選擇了支架的最終外觀設(shè)計，或者取決于最初的設(shè)計是否做了輕微的修改使之適合于?？孔孕熊?，對此我不同意?；谶@樣的原因，版權(quán)法明確宣稱，法定的標(biāo)準(zhǔn)是最終的物品是如何被感受的，而非它在不同的階段上是如何產(chǎn)生的。 在布蘭德一案中，法庭所要解決的問題是：在一件實用品中，當(dāng)它的外觀設(shè)計的美感與其實用方面不可分割地纏繞在一起時，是適用版權(quán)法的保護(hù)，還是適用外觀設(shè)計專利法的保護(hù)？以法官奧柯斯為代表的多數(shù)派，依據(jù)設(shè)計過程中的主客觀因素，尤其是設(shè)計者，是出于實用的考慮，還是出于美學(xué)的考慮，判定彩虹形自行車支架不受版權(quán)保護(hù)。他反對將注意力集中于設(shè)計者的主觀考慮。因為這個標(biāo)準(zhǔn)帶有很大的主觀性，而每一個觀察者由于其生活閱歷和受背景的不同，對于某一物是否具有與實用性無關(guān)的美感可能會有不同的甚至是截然相反的看法。〔23〕 其定義說：實用品是指具有內(nèi)在的實用功能的物品，而非僅指摹寫物品的外表或傳達(dá)信息。盡管有了這個定義，在司法實踐中，就什么是實用品仍有爭議。 在1983年的快樂玩具公司（Gay Toys）一案中，〔24〕聯(lián)邦地方法院判定一件玩具飛機(jī)是實用品。玩具飛機(jī)是實用的，它具有實用的和功能的特性，它使得一個孩子去夢想，使得他或她的想象力升華。它說：國會的意圖是排除對于品，諸如汽車、食品加工機(jī)、電視機(jī)等，提供版權(quán)保護(hù)。第六巡回法院還指出：事實上，如果按照地方法院的推理，所有的圖形、雕刻、雕塑作品都會成為實用品而不能獲得版權(quán)。在異想天開公司（Whimsicality）一案中，〔25〕第二巡回法院的判決說：長期以來我們一直裁定，作為實用品的服裝不能獲得版權(quán)。 在美國，商標(biāo)法不僅保護(hù)平面商標(biāo)，也保護(hù)立體商標(biāo)。因而，當(dāng)一件外觀設(shè)計不僅具有裝飾性，而且具有識別性的時候，還可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。從可識別性的角度來看，美國的商品標(biāo)記可分為四類，其可受保護(hù)性由強(qiáng)到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記（arbitrary and fanciful marks）；指示性標(biāo)記（suggestive marks）； 描述性標(biāo)記（descriptive marks），包括人名、地理標(biāo)記，只有當(dāng)具有了識別性， 即獲得了第二含義（secondary meaning）時才能受到保護(hù)； 通用標(biāo)記（generic marks），不受保護(hù)。只有當(dāng)它獲得了第二含義，即能夠指示商品的來源時，才能獲得商標(biāo)法的保護(hù)。 受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計還必須是非功能性的。就商標(biāo)法來說，如果一件產(chǎn)品的外形或設(shè)計是功能性的，即使它具有識別性，也不能受到商標(biāo)法的保護(hù)。關(guān)稅與專利上訴法院指出，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被公認(rèn)為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能注冊的。……如果尋求商標(biāo)注冊的外觀設(shè)計是一個已經(jīng)屆滿的實用性專利，而且它還披露了該外觀設(shè)計的實用性優(yōu)點，那就說明它是功能性的。 在聯(lián)邦商標(biāo)法頒布以前，美國對于產(chǎn)品外觀設(shè)計的商標(biāo)權(quán)保護(hù)主要存在于普通法的反不正當(dāng)競爭法中?！?8〕后來被告仿造了原告的扳手，也在市場上銷售。在原告提起的侵權(quán)訴訟中，地方法院發(fā)布了有利于原告的臨時性禁令，禁止被告繼續(xù)銷售類似工具。根據(jù)第二巡回法院，原告的扳手未能向公眾指示它出于那一個制造者，扳手的任一構(gòu)成部分也沒有指示扳手的來源。 在新月形工具一案中，法官漢德（Hand）提出了一個嚴(yán)格的第二含義的標(biāo)準(zhǔn)。只要該物品的39。特征沒有與原告聯(lián)系起來，指示他是制造商或來源于他，那么，被告就像其他人一樣有權(quán)復(fù)制這些特征。法官漢德的這一意見后來被納入了1938年的《侵權(quán)法重述》中，影響了一系列法院的判決。 1947年， 美國的聯(lián)邦商標(biāo)法頒布施行， 這就是現(xiàn)行的蘭漢姆法（Lanham Act）。 一類是主注冊（Principle Register），可獲此類注冊的商標(biāo)是任意性或奇異性商標(biāo)、指示性商標(biāo)、 描述性但具有第二含義的商標(biāo)。其第23條第3 款規(guī)定說：可獲從屬注冊之注冊的標(biāo)記包括商品的商標(biāo)、記號、符號、包裝、外形，名字，字詞，口號，短語，姓氏，地理名稱