【正文】 其行為進(jìn)行必要的監(jiān)督和制約，既是合理的，也是必需的。 4也就是說，完全依仗權(quán)力來限制權(quán)力至少是不夠牢靠的。國(guó)家權(quán)力的行使應(yīng)以保障公民權(quán)利為終極目標(biāo)，而不能成為當(dāng)權(quán)者維護(hù)其特權(quán)的工具。由于偵查權(quán)與律師幫助權(quán)在主體、維護(hù)的利益、行使權(quán)力（利）的目的性都具有很強(qiáng)的相互對(duì)抗性，賦予刑事被追訴人律師幫助權(quán)，即可以借助律師的有效參與，制約國(guó)家偵控和司法機(jī)關(guān)尤其是偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力，將其可能出現(xiàn)的越權(quán)“扼殺”在搖籃中，保護(hù)刑事被追訴人的權(quán)益不受侵害。不論是事前監(jiān)督，還是事后監(jiān)督，都不可能自始至終地、直接有效地“在場(chǎng)”監(jiān)督。此外，在權(quán)力制約權(quán)力的情形下，由于制約、監(jiān)督權(quán)力的人員與權(quán)力被制約、被監(jiān)督的程度和效果沒有“掛鉤” ，所以，其制約、監(jiān)督的能動(dòng)性和意愿性必然“大打折扣” ，只能依靠法律規(guī)定和制度予以保障。因此，在偵查階段，以律師幫助權(quán)制約偵查訊問權(quán)，就會(huì)起到良好的收效。它旨在強(qiáng)調(diào)，在偵查階段，犯罪嫌疑人與偵查機(jī)關(guān)在地位上平等， “沒有身份上的高低貴賤之分，只有所擔(dān)當(dāng)?shù)脑V訟角色的區(qū)別。在原來的糾問式訴訟模式之下，被追訴人沒有任何主體性可言，只作為訴訟的客體出現(xiàn)，不4參見黃士元：《論偵查的訴訟化》 ， 5 熊秋紅：《刑事辯護(hù)論》 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 95 頁。只有到了 119 世紀(jì)的刑事司法改革，原來單純以懲治犯罪為目的的刑事司法活動(dòng)才發(fā)生了很大的變化。這標(biāo)志著被追訴人的訴訟地位和以前相比，發(fā)生了徹底的、根本性的飛躍。 ”5現(xiàn)在，這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了改變，偵查被看作一種刑事訴訟程序。如日本井田戶侃教授認(rèn)為：“偵查程序并不單是公審程序的準(zhǔn)備階段，其本身就是一個(gè)具有獨(dú)立目的的、獨(dú)立的程序。 ”偵查既系提起公訴不可缺少之階段，構(gòu)成司法程序重要部分，則對(duì)于偵查應(yīng)要求依法為之，方能達(dá)到保障人權(quán)之目的。黑格爾認(rèn)為，理性的基本要求之一是必須尊重他人的人格和權(quán)利，法律是設(shè)計(jì)來加強(qiáng)和保證這種尊重的主要手段之一。 9 在刑事訴訟中，既然肯定了被追訴人平等的訴訟主體身份，就沒有理由否認(rèn)他們能夠獲取律師有效、及時(shí)的幫助。在偵查階段，犯罪嫌疑人是否有主體地位，以及主體性的程度如何，主要應(yīng)看其于此程序中是否能保持人之所以為人最基本的尊嚴(yán)，是否可以影響有關(guān)自己基本權(quán)益的事項(xiàng)。假若訊問過程封閉，律師無法行使幫助權(quán)，偵查人員可以“方便” 、 “快捷”地對(duì)犯罪嫌疑人采取刑訊逼供等種種“危險(xiǎn)”手段，犯罪嫌疑人連人身權(quán)利都受到威脅，他為自己做的辯解被偵查人員不屑一顧、棄之如履，甚至他的回答還要符合偵查人員主觀預(yù)斷的“如實(shí)回答”的標(biāo)準(zhǔn)，那么犯罪嫌疑人所處于的地位就絕不是刑事訴訟主體。8 蔡墩銘：《刑事訴訟法》 ，臺(tái)灣五南圖書出版公司 1993 年版，第 289 頁。10《馬克思恩格斯全集》 （第八卷） ，人民出版社 1965 年版，第 578 頁。不但不應(yīng)該以偵查權(quán)力行使的需要為借口限制、剝奪犯罪嫌疑人的辯解權(quán)利的行使。犯罪嫌疑人在法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)上都與強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)不可同日而語，如果律師不能及時(shí)有效地提供幫助，便無法積極有效地影響偵查。 第三章 偵查階段的律師幫助權(quán) 第一節(jié) 偵查階段律師幫助權(quán)的產(chǎn)生及發(fā)展概述 被追訴人的律師幫助權(quán)是刑事訴訟民主化發(fā)展的結(jié)果，其發(fā)展軌跡漫長(zhǎng)而又曲折。獲得律師幫助 10的權(quán)利，起源于公元前 5 世紀(jì)的雅典共和國(guó)。但當(dāng)時(shí)的律師幫助只囿于刑事審判階段，這是當(dāng)時(shí)較低的生產(chǎn)力水平和人們狹窄的生產(chǎn)活動(dòng)范圍所造成的。 現(xiàn)代意義上的被追訴人的律師幫助權(quán)是資產(chǎn)階級(jí)革命成果的結(jié)晶。到了 18 世紀(jì)中期，英國(guó)法官才對(duì)此一規(guī)定開始了“微調(diào)” 。此后，律師對(duì)刑事訴訟的介入逐步發(fā)展到各個(gè)階段，最終在偵查階段發(fā)揮了其不可替代的作用。例如法國(guó)，于 1808年刑事訴訟法中確定律師有權(quán)對(duì)被指控人提供幫助。 11再比如說日本，它于明治 13 年，即 1880 年頒行的《治罪法》規(guī)定允許聘請(qǐng)律師，但是將律師幫助被追訴人的范圍僅囿于審判階段。 12在美國(guó)的直接影響下，為了推動(dòng)司法改革，昭和 23 年，即 1948 年，日本施行了新的刑事訴訟法，并沿用至今，其中明確規(guī)定偵查階段的犯罪嫌疑人也可以委托律師。11 參見法]，羅結(jié)珍譯： 《法國(guó)刑事訴訟法精義（上） 》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1998年版，第 93 頁。美國(guó)來講，雖然它早就在 1791 年聯(lián)邦憲法第六修正案里就規(guī)定：“在一切刑事案中，被告享有……律師幫助他辯護(hù)的權(quán)利” 。 ”14盡管自此要求將律師的幫助權(quán)延伸至偵查階段的呼聲很高，但是直到 1958 年，最高法院在評(píng)估 Crooker 訴加利福尼亞州和 Cicenia 訴 Lagay 兩起殺人案中，指出警方在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)，仍然駁回允許其聘請(qǐng)律師進(jìn)行咨詢的具體請(qǐng)求并不違反憲法。主要表現(xiàn)在：首先，在 Massiah 訴美國(guó)和 Escobedo 訴伊利諾州兩案中，首次確立了偵查機(jī)關(guān)在偵查訊問中，犯罪嫌疑人有獲得律師幫助的權(quán)利。 16迄今為止，律師在刑事訴訟所有階段的介入，尤其是在偵查階段允許犯罪嫌疑人委托律師，已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家得到立法上的明確規(guī)定。但是，立法上的規(guī)定并不能必然保證司法中切實(shí)有效的履行。 17如果完全把這方面的問題留給犯罪嫌疑人自己去解決，是很不切實(shí)際，也是缺少基本公平的。而在偵查階段，這是和法律援助制度的出現(xiàn)和發(fā)展緊密相關(guān)的。這在西方發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)，被人司空見慣。14 李義冠：《美國(guó)刑事審判制度》 ，法律出版社 1999 年版，第 59 頁。16 同上。三、犯罪嫌疑人在偵查階段獲得幫助權(quán)利的內(nèi)容得到不斷豐富和發(fā)展犯罪嫌疑人從在偵查階段“有”被幫助的權(quán)利到“充分、全面地”享有被幫助的各項(xiàng)權(quán)利，是一個(gè)巨大的進(jìn)步，是律師幫助權(quán)的高級(jí)階段。但是，如果權(quán)利僅僅囿于狹窄的紙面，便只是形式上的東西，沒有任何適用的價(jià)值。正是在這樣思想的不斷引導(dǎo)下，慢慢地，在場(chǎng)權(quán)、會(huì)見交流權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等一系列權(quán)利都在各國(guó)的立法中被包括進(jìn)來，形成一個(gè)日趨完整的權(quán)利群。 18顧名思義，它指的是被追訴人與律師當(dāng)面相見、通過打電話、書信以及傳遞物品的方式與其交流信息的權(quán)利。關(guān)于偵查階段的會(huì)見交流權(quán)，一些國(guó)際公約予以相應(yīng)的規(guī)定。 《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：未經(jīng)審訊的囚犯可以會(huì)見律師，警察或監(jiān)所官員對(duì)于囚犯與律師的會(huì)談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以聽到談話內(nèi)容的距離以內(nèi)。律或合法條例具體規(guī)定的特別情況下，不得中止或限制被拘留人或被監(jiān)禁人接受其法律顧問來訪和在既不被擱延又不受檢查以及在充分保密的情形下與其法律顧問聯(lián)絡(luò)的權(quán)利；（4）被拘留人或被監(jiān)禁人與其法律顧問的會(huì)見可在執(zhí)法人員視線范圍內(nèi)但聽力范圍外進(jìn)行；（5）被拘留或被監(jiān)禁人與其法律顧問之間的聯(lián)絡(luò)不得用作對(duì)被拘留人或被監(jiān)禁人不利的證據(jù)，除非這種聯(lián)絡(luò)與繼續(xù)進(jìn)行或圖謀進(jìn)行的罪行有關(guān)。二、訊問在場(chǎng)權(quán)總的來說，國(guó)際的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為律師有權(quán)始終在場(chǎng)，聯(lián)合國(guó)國(guó)際司法實(shí)踐中也通過了律師在場(chǎng)的做法。除非嫌疑人自愿放棄律師幫助權(quán)，如無律師在場(chǎng)，不得訊問嫌疑人；在放棄律師幫助權(quán)后，如果嫌疑人后來又表示需要律師，訊問應(yīng)當(dāng)立即停止，只有當(dāng)嫌疑人獲得或已經(jīng)被指定律師之后才能恢復(fù)。在美國(guó)的偵查程序中，律師享有廣泛的申請(qǐng)?jiān)趫?chǎng)的權(quán)利。這些權(quán)利主要是通過憲法以及聯(lián)邦最高法院的一系列判例確立起來的。尤其是如果犯罪嫌疑人堅(jiān)持要求律師在場(chǎng)，沒有律師在場(chǎng)就不能訊問犯罪嫌疑人；犯罪嫌疑人先前放棄律師幫助權(quán)，在訊問過程中又明確主張律師到場(chǎng)的，訊問必須立即中止，直到律師到場(chǎng)后才能繼續(xù)訊問。 19如果不遵守律師在場(chǎng)權(quán)的這一規(guī)定，將會(huì)被視為侵犯了犯罪嫌疑人的權(quán)利，隨之使指控失去效力。英國(guó)的《法官守則》規(guī)定：“警察在訊問犯,supra note3,at 280281，轉(zhuǎn)引自熊秋紅《刑事辯護(hù)論》 ，法律出版社 1998 年 7 月版，第 227頁。 ”1984 年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則》規(guī)定，如果訊問開始或者進(jìn)行過程中被拘留并被允許咨詢且有可能咨詢到律師，必須允許該律師在訊問過程中在場(chǎng)。經(jīng)濟(jì)窘迫的，無須交費(fèi)。 在德國(guó)，根據(jù)刑事訴訟法典，律師不能參入偵查機(jī)關(guān)的訊問，也無權(quán)參與檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)對(duì)證人和鑒定人的訊問。但是，由于調(diào)查的需要，也可以不通知。根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查階段，盡管可以自由會(huì)見，但并沒明確規(guī)定訊問時(shí)律師的在場(chǎng)權(quán)。綜合起來講，隨著被追訴人訴訟主體地位的提高，律師在偵查程序中的參與范圍得到逐步擴(kuò)大，律師在偵查程序中的在場(chǎng)權(quán)在不同程度上都得到了承認(rèn)。如在具體制度層面上，美國(guó)和英國(guó)明確規(guī)定律師從偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人訊問開始時(shí)即享有在場(chǎng)權(quán)。誠(chéng)然，就律師在場(chǎng)的意義、律師在場(chǎng)權(quán)的內(nèi)容、律師承擔(dān)的義務(wù)還沒有蓋棺定論，但不可置疑的是，律師在場(chǎng)本身的見證作用、對(duì)犯罪嫌疑人的“強(qiáng)心針”作用、對(duì)偵查機(jī)關(guān)采用非法手段獲取證據(jù)現(xiàn)象的監(jiān)督制約作用等，都已經(jīng)成為各國(guó)的共識(shí)。在偵查階段，憑借閱卷這種方式，律師可以綜合把握案情，尤其是找出對(duì)犯罪嫌疑人有利的證據(jù)、案件中的疑點(diǎn)和難點(diǎn)，以便給出相應(yīng)的有意義的意見。德國(guó)刑事訴訟法典第 147 條規(guī)定：(一)辯護(hù)人有權(quán)查閱移送法院的，或者提起公訴情況中應(yīng)當(dāng)移送法院的案卷，有權(quán)查看官方保管的證據(jù)。 (四)只要無重要原因與此相抵觸的，依申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)人將除證據(jù)之外的案卷帶回他的辦公地點(diǎn)或者住宅查閱，對(duì)決定不得撤消。 ”20德國(guó)《律師法》規(guī)定， “律師有查閱人事檔案的權(quán)利”并“有權(quán)抄錄或復(fù)制檔案中的文件”。但辯護(hù)律師可以向法院要求公開嫌疑人被拘留(逮捕)的理由(日本拘留是由法院決定的)。和大陸法系國(guó)家相比，英美法系國(guó)家在賦予律師閱卷權(quán)這一方面則顯得不那么“慷慨大方”了，一般不愿、也沒有在偵查階段明文規(guī)定律師閱卷權(quán)。而在英美法對(duì)抗式偵查模式國(guó)家，由于賦予了律師證據(jù)調(diào)查權(quán)，這種信息公開往往要推遲到提起公訴后，通過審前證據(jù)開示程序來進(jìn)行。律師通過必要的調(diào)查取證，可以給刑事案件帶來柳暗花明的突破效果，從而有效地維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。舉例來說，日本律師找到有利于被疑人證據(jù)的時(shí)候， “如果不能從證據(jù)的保管人、持有者直接弄到手時(shí)，應(yīng)求其諒解拍成照片，弄清時(shí)日、場(chǎng)所、保管者姓名等，以期在證據(jù)保全方面萬無一失。20此處的辯護(hù)人在偵查階段行使的辯護(hù)權(quán)與偵查階段的律師幫助權(quán)基本同義。22 方毅：《程序如何正義中國(guó)刑事訴訟制度改革綱要》 ，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2022 年 6 月版， 第 118 頁。24日本司法研修所編：《刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)》 ，王鐵城、秀義譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1989 年版，第 71 頁。在審前程序中，為犯罪嫌疑人提供法律援助是世界許多國(guó)家的作法和聯(lián)合國(guó)刑事司法公正最低限度標(biāo)準(zhǔn)之一。 《關(guān)于律師作用的基本原則》也規(guī)定各國(guó)政應(yīng)當(dāng)在安排和提供服務(wù)、便利和其他資源方面進(jìn)行合作。 ”《世界刑法學(xué)協(xié)會(huì)第十五屆代表大會(huì)關(guān)于刑事訴訟中人權(quán)問題的決議》第 19 條規(guī)定:“國(guó)家必須從刑事訴訟程序開始，便確使被告獲得聘請(qǐng)律師的權(quán)利，如果被告人沒有能力聘請(qǐng)律師，國(guó)家應(yīng)讓其免費(fèi)享受律師的幫助，國(guó)家應(yīng)負(fù)擔(dān)此項(xiàng)費(fèi)用。在世界各國(guó)，英美法系國(guó)家基本上保障了被拘留人獲得法律援助的權(quán)利，一些大陸法系國(guó)家也逐漸將獲得免費(fèi)律師幫助的權(quán)利擴(kuò)大到偵查階段。 26被告人獲得公設(shè)律師的援助被視為公正審判的保障，法院為被告人提供公設(shè)律師的責(zé)任始于刑事偵查階段。警察執(zhí)業(yè)于偵查階段，犯罪嫌疑人雖未被正式起訴或未被傳訊出席刑事法庭，但只要他申報(bào)了個(gè)人及家庭財(cái)產(chǎn)狀況，對(duì)無能力工作的人以及每周收入不超過 75 英鎊的人，他便可獲得律師免費(fèi)的法律援助。 28 在德國(guó)， 《德國(guó)刑事訴訟法典》里作出規(guī)定，仍在偵查階段的刑事案件，可以由檢察院申請(qǐng)為犯罪嫌疑人指定辯護(hù)人 29，法院根據(jù)相應(yīng)情形決定是否給予法律援助。 30在俄羅斯， 《俄26 參見陳衛(wèi)東主編:《刑事審前程序研究》 ，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2022 年版，第 302 頁。28 轉(zhuǎn)引自王新環(huán):《刑事法律援助制度的幾個(gè)問題》 ，載《政法論壇》1997 年第 5 期，第 51 頁。羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第 49 條至 53 條包含了律師辯護(hù)制度的內(nèi)容。如果自提出律師申請(qǐng)之日起 5 日內(nèi)被聘請(qǐng)的辯護(hù)人不到案，則調(diào)查人員、偵查員、檢察長(zhǎng)或法院有權(quán)建議犯罪嫌疑人、刑事被告人聘請(qǐng)其他辯護(hù)人，如果犯罪嫌疑人、被告人拒絕，則有權(quán)采取措施為其指定辯護(hù)人；如果自拘捕犯罪嫌疑人或羈押犯罪嫌疑人、刑事被告人之時(shí)起 24 小時(shí)內(nèi)，犯罪嫌疑人或刑事被告人所聘請(qǐng)的律師不可能到案，則調(diào)查人員、偵查員或檢察長(zhǎng)應(yīng)采取措施指定辯護(hù)人。 3130 參見顧永忠等:《日本近期刑事訴訟法的修改與刑事司法制度的改革》 ，載《比較法研究》2022 年第 2 期，第 121 頁。31 參見王以真主編:《外國(guó)刑事訴訟法學(xué)》 ，北京大學(xué)出版社 2022 年版，第 405406 頁。第四章 我國(guó)偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀及完善第一節(jié) 我國(guó)偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀及原因一． 我國(guó)偵查階段律師幫助權(quán)的現(xiàn)狀我國(guó) 1996 年修改的《刑事訴訟法》第 96 條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。涉及國(guó)家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請(qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。 ”2022 年頒布的《 法律援助條例》第十一條也規(guī)定：“ 刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助：（一）犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒有聘請(qǐng)律師的；……”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 2022 年 12 月頒行的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》中進(jìn)一步規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在對(duì)犯