【正文】 求會隨社會發(fā)展的變化而變化，古代的公平和現(xiàn)代的公平無論就其表現(xiàn)形式還是就其具體含義都有較大的差異性?，F(xiàn)在看起來這種規(guī)定是非常不公平的。在處理個體公平與社會公平的關系上，民法雖然也強調社會公平，但更加注重個體公平和相互之間的公平。但個體公平并非在任何情況下都和社會公平絕對一致。換言之，民法所倡導的公平理念僅局限于經濟個體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機會上的平等，而不能從社會整體利益出發(fā)去追求實質的公平和平等。因此民法規(guī)范主要是對前提條件的公平進行確認，是對個體公平進行法律保障，即民法只是從市場規(guī)則角度對市場主體的行為予以規(guī)范，在市場經濟中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結果予以承認并加以保護，至于由此產生的諸如社會不公問題，民法是無能為力的，即傳統(tǒng)的民法難以擔當起維護社會公共利益的重任。解決社會公平和結果公平的重任不應由民法而應由作為社會法的經濟來承擔。無論是資產階級民法的三大基本原則“人格平等、私有財產神圣不可侵犯、合同自由”，還是我國民法的基本原則都體現(xiàn)了公平。就制度層面而言，公平作為民法的最高價值取向，貫穿于民法的始終。民事行為的無效和可撤銷制度的實施目的則在于矯正受到威脅的公平。而民事賠償中的公平責任無論就其表述，還是就其內容也體現(xiàn)了公平原則。但無論如何，過錯責任都應當是整個侵權行為責任的基礎，沒有過錯責任就沒有現(xiàn)代侵權行為法，無過錯責任僅僅是對過錯責任的必要補充。比如在作為英美國家基本法律淵源的衡平法中，公平就是一個最基本的價值評判標準。進一步說，在英美法國家，衡平法的出現(xiàn)是為了彌補普通法適用中所出現(xiàn)的種種不公平現(xiàn)象，本身就是公平原則法律適用的結果。[6]而英美法國家的衡平法又主要是適用于民事法律領域?？梢哉f，公平原則在民法中的地位無論我們怎么進行評價都不會過分。典型的如在英美法國家，除簽字蠟封的合同以外要求合同的成立和有效必須以對價為條件，即“無對價即無合同”或“無對價的合同不受法律保護”。但在實際生活中有些合同雖然沒有對價，但宣布其無效卻會損害另一方當事人的利益，導致不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。如果以“無對價的合同不受法律保護”為由而否認該合同的效力，則對受贈方顯失公平。其目的在于矯正法律適用中的不公平。民法以授權性規(guī)范為主的規(guī)范體系，強調的是個人生活的自治，確認的是權利主體地位的平等、民事行為的自由和私權神圣等諸項原則。因此一國民商法的發(fā)達與否不僅反映了一國立法上的價值取向，而且還直接影響到一國經濟發(fā)展的迅緩。具體說來這些基礎和原因主要包括：1．經濟基礎——商品經濟。商品經濟的存在必須有兩個前提條件：一是由于社會分工使每一個社會主體都不能生產出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要?！盵7]二是由于財產分屬于不同的人所有，使每個人都能無償?shù)卣加兴说膭趧赢a品，而必須承認對方的財產所有權，并進行等價勞動相交換。合同不過是將每天重復著的產品交換活動通過法律的形式加以固定?！盵9] “每一方只有通過雙方共同的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品。這種具有契約形式的（不管這種契約是不是用法律固定下來的）法權關系，是一種反映著經濟關系的意志關系，這種法的關系或意志關系的內容是由這種經濟關系本身決定的。這種平等的法律地位既是商品經營者進行公平行為的前提條件，也是實現(xiàn)經營者自由意志的必要保障。民法屬于典型的私法范疇，私法不同于公法的最基本的一點在于私法特別注重對私人權利的保護。市民社會以政治權力和民事權利的完全分離，以充分尊重個人的自由意志為主要內容。因此，各國民法典中強調的個人私有財產神圣不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治，均是以避免國家對個人權利的侵犯?！盵11]3．公平優(yōu)先的主體基礎——適用主體上的廣泛性。因此民法就其基本屬性而言，應當最大限度地滿足社會主體的最基本生存要求?！安换脊讯疾痪薄暗荣F賤、均貧富”等思想或口號的提出，都在一定程度上反映了這種社會大眾對公平的需要。從社會學角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術性條款兩大類。其原因在于，民法規(guī)范為市場經濟提供了一般規(guī)則，這些一般規(guī)則是對整個市民社會及其經濟基礎的抽象和概括，是人們理性思維的結果，一般較為穩(wěn)定。正是由于其所調整的社會關系及本身的性質所決定，因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單倫理判斷就可確定其行為性質，并不需要當事人必須有豐富的法律專業(yè)知識和專業(yè)判斷能力。正是基于民法規(guī)范的高度概括性和極強的倫理性，由此才決定法律的適用必須以公平性的倫理原則和能夠為所普遍接受的民事習慣為指導，并依據各種事實關系與法律規(guī)定的內容進行對照，然后對行為人的行為作出相應的價值判斷。 中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習慣，無習慣者，依法理。因為在這種情況下他可以通過研究民法的精神對法律進行明智的和合理的適用。效益原則強調必須對個人利益進行尊重和保護，要求社會主體必須注重投入和產出、成本和效益。在階級社會，利益是聯(lián)系各主體之間的主要紐帶，整個人類社會表現(xiàn)為一個利益互動的社會?！盵13]市場主體同時就是經濟人，經濟需要對于形成個人一定的要求具有決定性影響,對利益的追求是推動人類活動的最重要的力量，“把人和社會連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需要和私人利益，是對他們財產和利己主義個人的保護。古典重農學派認為，人類社會和物質世界一樣，都存在著不以人的意志為轉移的客觀規(guī)律，這就是自然秩序。自然秩序的實質在于個人利益和公眾利益的統(tǒng)一，而這種統(tǒng)一只能在自由經濟體制下才能得以實現(xiàn)。認為個人是其本人利益的最好明斷者，明智的做法就是讓每一個個人在經濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。無論是自由放任原則還是看不見的手的觀點，其最根本的責獻在于確立市民社會與國家的嚴格分離：自由放任意味著作為經濟領域的社會獨立于作為政治領域的國家，后者不應干涉前者，其根本原因在于，經濟領域受制于一只看不見的手的控制和支配，是一種服從于自身規(guī)律運動和變化的獨立經濟體系。[15]這種強調經濟規(guī)律不受國家干預進而認為社會擁有區(qū)別于政治國家的經濟內容的觀點，基于對國家權力疆界的限定和市民社會原則上不為政治權力滲透的理念，打破了國家權力無所不為的政治專制思想，為使經濟社會和人類自身獲得政治上的解放提供了學理上的引導。法律的主要作用也體現(xiàn)為為社會主體的逐利行為創(chuàng)造良好的條件，并對其逐利結果的合法性進行充分肯定。其二是說公平和效益并不是水火不容絕對排斥的，效益優(yōu)先只是強調效益在商法中的特殊地位，但并不因此而否認公平原則的適用，只不過說，和公平原則相比，在商法中效益原則所占的地位更加重要。公司制度的出現(xiàn)不但使主體范圍由單純的自然人擴及到了不具有自然思維能力的社團組織、使主體資本的籌集超出了單個自然人的能力和財力的限制、使主體人格不再依附于自然人的壽命而可以具有永久存續(xù)性、而且更為重要的是公司是完全以營利為目的的經濟組織，是地地道道的經濟人。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能通過多次反復交易而實現(xiàn)其營利目的。商法不但以效益作為其最高價值目標，而且為了實現(xiàn)效益甚至在某種程度上會犧牲公平，典型的如有限責任制度和票據無因性制度。但這一制度卻以出資人的有限責任來對抗債權人的無限求償權，實際上是將出資人的部分生產經營風險轉嫁給了債權人。孫鵬博士認為公司中有限責任作為法律平衡債權人利益與債務人利益的結果，與其說是效益戰(zhàn)勝了公平不如說是公平戰(zhàn)勝了效益。通過分析有限責任制度我們可以看出，這一制度的設計其主要目的是為了鼓勵資產所有人積極進行投資行為，將其手中的衡定財產轉化成具有極強再生能力的活躍資本，最終實現(xiàn)社會財富的不斷增值。也就是說有限責任制度的實施及其投資人利益的保護是以犧牲債權人的財產請求權為代價的。根據以上分析我們可以看出有限責任制度的設計無論就其立法本旨還是就其實施后果來看，都主要考慮的是效益而非公平。票據關系的出現(xiàn)和成立雖然有賴于一定的基礎關系的存在，但票據關系一旦產生其效力則主要取決于票據的記載本身，而和票據基礎關系的關系則被切斷。但由于票據基礎關系和票據關系的當事人具有牽連性，票據義務的履行通常是作為基礎關系的對價而存在的。（三）效益優(yōu)先的保障措施商法不但以效益作為最終價值目標，而且還采取了許多強制性的法律規(guī)定來保障這種效益的實現(xiàn)。傳統(tǒng)民商法理論的認為，商法與民法一樣，同屬于私法范疇，偏重于商事個體間的權利義務對應關系，強調商事主體的意思自治和商事行為的營利性，因而商法規(guī)范具有很強的任意性和選擇性。但與民法不同，為了防止私人的逐利行為危及社會的安定和秩序，商法中的許多規(guī)范都具有相當?shù)膰覐娭菩?，從而使當事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。不僅如此，廣義商法包括商事公法和商事私法。例如，各國公司法中關于公司登記的規(guī)定，破產法、公司法及保險法中的罰則，海商法中對于船長的處罰規(guī)定，以及票據法中對違反票據法的制裁規(guī)定等，都屬公法性質。商法仍然屬于私法范疇，受私法原則和精神所支配，公法條款始終處于為私法