【正文】 化模式的崩潰。由于西方的壓力，使得國家主義成為公共領(lǐng)域中意識形態(tài)上的共識，同時西學(xué)的傳播，使得晚清知識分子有可能將國家由傳統(tǒng)的帝國改造為現(xiàn)代的民族國家，從而將憲政、民權(quán)、法治等作為民族國家合法性的理論依據(jù)，而過分強大的國家主義又使得人們對憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領(lǐng)域中的社會行動者通過交涉而完成的。第四章探討在國家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉(xiāng)村社會中確立合法性，這一問題與現(xiàn)代化糾纏在一起就成為如何將國家政權(quán)伸入村莊，既控制其資源以實現(xiàn)現(xiàn)代化又完成社會動員以實現(xiàn)合法性。共產(chǎn)黨通過階級斗爭而實現(xiàn)了管理鄉(xiāng)村且獲得其忠誠的雙重目標，相反國民黨的失敗則在于未能找到結(jié)合二者的巧妙機制。運痙ㄈ嗽鋇母腦焓溝靡恍囊灰夥擁車惱吆橢甘境晌痙ㄈ嗽痹謁痙ㄊ導(dǎo)械囊恢腫暈壹際?。正矢`謖庵終庵腫暈壹際醯吶浜舷攏頤塹秤行У厥迪至碩隕緇岷凸擦煊虻撓行Э刂?，建立弃w桓鲆允迪止ひ禱韉寄勘甑娜ㄖ饕宓墓搖Ｎ宋終庵秩ㄖ饕宓木置媯鏨緇岢晌桓齔頭Ｐ緣納緇?，愁^５拿稚⑿緣賈鋁松緇岬奈；?。正蕼\鲇謖噠庵治；目朔?0年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團掀起了法制的開端。這樣一種態(tài)度如果對中國法理學(xué)的建設(shè)有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實際問題上來?！　∽⑨?其它地方除了文字上進行修改以外，內(nèi)容上幾乎保持了原樣，雖然現(xiàn)在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經(jīng)是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結(jié)論。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛(wèi)方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹向他們表示感謝。　　參見勒內(nèi)羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽：貴州人民出版社，1992年?！睂@種西方法律中心主義及其背后的“認知控制”的批評，參見根特21998年12月16日，當時的全國人大常委會委員長萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國、香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟發(fā)展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起?！保ā度嗣袢請蟆罚?在1996年為中共中央舉辦的“關(guān)于依法治國，建設(shè)社會主義法制國家的理論與實踐問題”的法制講座上，江澤民發(fā)表了《依法治國，保障國家長治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強社會主義法制，依法治國，是鄧小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家事務(wù)的重要方針。”作為一種治國方略，“依法治國”已為八屆人大四次會議通過的《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展“九五”計劃和2010年遠景目標綱要》所肯定，成為我國廣大人民群眾的集體意志的體現(xiàn)。4賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學(xué)的新動向——國際比較法學(xué)會議論文集》，北京大學(xué)出版社，1993年?！　∷麄兪侨藗冎苯幼袷氐囊?guī)范。6安守廉，沈遠遠（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國現(xiàn)代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評論》，第二卷，湖南人民出版社，頁2017八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數(shù)論者皆持這樣的觀點。8九十年代法學(xué)界提出的法律“權(quán)利本位說”、“國家變法論”、“國際接軌論”和“市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟論”等皆可看作現(xiàn)代化范式的產(chǎn)物。相關(guān)文獻參見：公丕祥：“國際化與本土化：法治現(xiàn)代化的時代挑戰(zhàn)”，《法學(xué)研究》，1997年，第1期，頁87100。肖冰：“市場經(jīng)濟與法的國際化”，《南京大學(xué)法律評論》，1995年，春季卷。陳弘毅：“西方人文思想與現(xiàn)代法的精神”，《中國法學(xué)》，1995年，第6期。9“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”是由林毓生最先提出并加以系統(tǒng)闡述的。10鄧正來：“中國發(fā)展研究的檢視——兼論中國市民社會研究”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁?！　?2有歷史學(xué)者(RV戴福士)將中國歷史分為“中國在中國”、“中國在亞洲”和“中國在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁。13“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的概念是由他對“文明社會”(civilizedsociety)和“民俗社會”(folksociety)的區(qū)分中引申而來的，Redfield,Robert,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,。　　參見其《中國意識危機》，穆善培譯，貴陽：貴州人民出版社，1988年。第一章合法性、市民社會與公共領(lǐng)域　　合法性(legitimacy)和權(quán)力的合法化(legitimation)這兩個概念在政治學(xué)和社會學(xué)中占有非常重要的地位。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個基本的解釋范式或解釋傳統(tǒng)之中，其一是倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)；其二乃社會學(xué)的解釋傳統(tǒng)?！　　　∮嘘P(guān)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導(dǎo)致了古希臘哲學(xué)中的本體論追求，即探尋繁紛復(fù)雜、變幻不定的現(xiàn)象或表象背后單一的、永恒不變的“存在之存在”?！罢螌W(xué)上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。16由此為衡量現(xiàn)實的政治制度是否具有合法性提供了倫理學(xué)上具有普遍性的絕對標準，也為批判和改進現(xiàn)實的統(tǒng)治秩序提供了合法性依據(jù)。”17柏拉圖的理想國正是將體現(xiàn)美德與知識(“美德即知識”)的哲學(xué)家作為政治秩序的維護者?！耙澜^對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)(偏離)?！　」畔ＥD的自然法傳統(tǒng)與基督教神學(xué)結(jié)合在一起，為中世紀的政治制度或統(tǒng)治秩序提供了衡量合法性的全新標準。就前者而言，由于教會與國王爭奪管轄權(quán)中最終導(dǎo)致國王的失敗而使這一標準得以強化；就后者而言，人們相信國王與臣民之間訂立了某種契約，如果國王違背契約的話，人們就可以推翻其統(tǒng)治，由此形成中世紀著名的反暴政理論。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀的反暴政理論，這一自然法傳統(tǒng)都認為政治權(quán)威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導(dǎo)向至善的自然法準則。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產(chǎn)物就是對“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學(xué)中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權(quán)威合法性的標準本身建立在一種內(nèi)心確信或信仰的基礎(chǔ)之上。國家主權(quán)至上的觀點開始出現(xiàn)，尤其是馬基雅維里，他使國家的政治權(quán)威擺脫了倫理學(xué)之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯(lián)系在一起。好在由于此時的自然科學(xué)，尤其是數(shù)學(xué)和物理學(xué)，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據(jù)和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標準在個體主義和國家至上的時代里經(jīng)過全面的改造而保存下來。22這樣，統(tǒng)治權(quán)威的合法性一方面依據(jù)于人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內(nèi)容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結(jié)為保全生命、保護自由、財產(chǎn)神圣等“天賦人權(quán)”。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意?！?3因此，近代民主政治權(quán)威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉(zhuǎn)化為一個“合法律性”(legality)的問題，即政治權(quán)威是否實施法治的問題。這一點集中體現(xiàn)在馬克斯(二)合法性的社會學(xué)解釋韋伯認為價值判斷完全是出于個人主觀的情感作用，它與個人的自由、決定和選擇有關(guān)，而與事實問題沒有邏輯上的必然關(guān)系，因此社會科學(xué)研究的任務(wù)決不是提供約束人的規(guī)范和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應(yīng)當”(should)從經(jīng)驗的社會科學(xué)中剔除出去。　　從這一價值中立的原則出發(fā)，韋伯認為社會行動的前提就是承認存在著最低限度的“合法秩序”。為了獲得大眾的服從，國家機器或政治統(tǒng)治運用法律的、意識形態(tài)的、道德倫理的權(quán)威為自己的統(tǒng)治進行合法化論證。”26所以，在韋伯看來，任何統(tǒng)治秩序，無論它以何種形式出現(xiàn)，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。對合法性的社會學(xué)解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價值的政治秩序，而且研究沒有獲得價值認可而僅僅基于功利計算而服從的統(tǒng)治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。這一點從他對合法性類型的分類中就可以看出來?！　№f伯認為合法性統(tǒng)治是根據(jù)社會行動的類型來確定的，情感行動導(dǎo)致了對卡里斯瑪型統(tǒng)治的認可，傳統(tǒng)行動導(dǎo)致對傳統(tǒng)型統(tǒng)治的認可，而價值