【正文】 要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。　　清末的修律運動標(biāo)志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當(dāng)不如人意?！　《?、對已有解釋范式的反思8當(dāng)然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。由此我們發(fā)現(xiàn)中國文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學(xué)家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradit ion)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。在本文中我力圖將社會結(jié)構(gòu)的變遷與社會行動者聯(lián)系起來。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會行動者在公共領(lǐng)域中平衡國家與社會關(guān)系中完成的。在鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)中，國家?ㄓ朊竇湎骯叻ㄏ嚶雋?。二者是一种相互妥协憾d獻(xiàn)韉墓叵擔(dān)侵溆幸惶蹌：慕縵擼馓踅縵叩幕ㄈ【鲇詮曳ㄓ胂骯叻ń簧嬤泄曳ǖ睦硇約撲?。国家法衔圀a叻ǖ耐仔欣諂溲桿偃妨⒑戲ㄐ?，同蕯谰曢W艘恢中碌囊緣鶻諼誦牡姆紗常傻鬧耙禱慘虼聳蘢枇?。地慂中国法种^ㄉ璧睦Ь秤胝庵址紗巢晃薰叵?。抵X逭綠教至誦輪泄閃⒁院蟮澈頭傻墓叵怠Ｐ輪泄閃⒅醯乃痙ㄊ導(dǎo)校ㄈ繒蚍叢碩┧┞凍齙奈侍餼褪欠扇綰斡行У厥迪值車惱吆頭秸氳奈侍?。蛹喺f賈亂懷∷痙ǜ母鐫碩252。*本文是在我的碩士論文的基礎(chǔ)上修改而成的，除了根據(jù)需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補，“導(dǎo)言”部分增加了一些注釋。達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內(nèi)　　“依法治國”不僅是治國方式的轉(zhuǎn)變，而且標(biāo)志著國家制度的根本性改變，它將涉及社會生活的方方面面，其最終目標(biāo)是實現(xiàn)社會主義的法制國家。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年?！　∫嘁姟斗▽W(xué)研究》雜志在1992年11月16日召開“市場經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化”的專題討論會；《中國法學(xué)》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設(shè)立了“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的討論專欄?！　　　∫弧⒑戏ㄐ缘膬煞N解釋傳統(tǒng)這種本體論追求在倫理學(xué)和政治學(xué)中表現(xiàn)為對“善”的追求，倫理學(xué)追求的是個人的善，政治學(xué)追求的是人群的善。”18一旦這種信仰受到了質(zhì)疑，統(tǒng)治秩序的合法性基礎(chǔ)也就隨之喪失。這種合法性標(biāo)準(zhǔn)在美國的《獨立宣言》中獲得了經(jīng)典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。韋伯的社會學(xué)思想中。所以合法性就是指既定統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性和有效性，也就是人們對握有權(quán)力的人的地位的確認(rèn)和對其命令的服從?！昂戏ㄐ缘幕A(chǔ)已變得僅僅是對合法性程序的信念。這種通過法律程序?qū)崿F(xiàn)合法化的過程，在帕森斯看來，是一個社會制度中的成員通過這一過程來評價和控制他們的行動，使之符合這些共同的、內(nèi)在化的職務(wù)上所必需的社會過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。　　哈貝馬斯認(rèn)為工具合理性與溝通合理性分別服務(wù)于兩種不同的目的，前者的目的是“操縱”與“控制”。　　哈貝馬斯所謂的“市民社會”(civilsociety)是指隨資本主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展起來的獨立于政治力量的“私人自治領(lǐng)域，”其中包括私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域，前者指資本主義私人占有制下形成的市場體系，后者指由私人構(gòu)成的、不受官方干預(yù)的公共溝通場所，如團(tuán)體、俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞、雜志等非官方機(jī)構(gòu)。由于哈貝馬斯一方面在理論上嘗試調(diào)和兩種相互矛盾的合法性解釋傳統(tǒng)，另一方面在實踐中嘗試診斷并救治“晚期資本主義”所面臨的“合法性危機(jī)”，這種理論重建與現(xiàn)實關(guān)注之間的張力，即作為社會史家與道德政治哲學(xué)家之間的張力導(dǎo)致了其概念的復(fù)雜性。在這種情況下，代表“市民社會”的資產(chǎn)階級就出現(xiàn)了，他們利用“公共觀念”(publicopinion)作為公共權(quán)威的抽象對應(yīng)物，發(fā)展出“市民社會的公共領(lǐng)域”，使得“公共領(lǐng)域”從一種與公共權(quán)威的自由辯論發(fā)展為對權(quán)威提供合法性的約束，由此導(dǎo)致了從憲法上規(guī)定對公民自由權(quán)的保障。將“市民社會”看作是與資產(chǎn)階級沒有必然聯(lián)系的或者說只在特定的歷史條件下才有聯(lián)系的非國家權(quán)力支配的生活空間，如家庭、社區(qū)、市場體系等(在這個意義上，“市民社會”與“社會”是同義詞。它們在實踐中是緊密聯(lián)系在一起的，意識形態(tài)的灌輸或啟蒙是以相應(yīng)的法律制度(如教育制度、言論自由等)為保障的，法律制度的推行也是以相應(yīng)的最低限度的共識為前提的。15亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第148頁。39。19參見薩拜因，前注16引書，第十二章，十三章和二十章等，哈羅德　　Entr232。28參見蘇國勛，前注24引書。30約翰32參見基恩，前注30引書，頁266—267；哈貝馬斯，前注31，頁129131。35轉(zhuǎn)引自方朝輝：“市民社會與資本主義國家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學(xué)說”，《中國社會科學(xué)季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁。37詳見J252?！　　币源藖碇竾遗c社會共同參與的領(lǐng)域。32 / 32。我在本文中沒有采用“第三領(lǐng)域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領(lǐng)域”概念，是因為我覺得前者是一個空間性的和結(jié)構(gòu)性的概念?！兔裰鞅举|(zhì)而言，不僅擴(kuò)大公眾生活領(lǐng)域頗為重要，而且在民權(quán)與政權(quán)相對立的環(huán)境中擴(kuò)大公眾領(lǐng)域更為重要?！　　　?6DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年，第七章，第八章。ves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harperamp?！　≌窃谶@種相互替代的過程中，形成了兩種合法化模式；即控制模式與治理模式，這一點我們留在后面有關(guān)中國法的歷史中再加以討論?！　∮纱丝梢?，哈貝馬斯至少在三種意義上使用“公共領(lǐng)域”，其一指“公共權(quán)威的領(lǐng)域”；其二指“資產(chǎn)階級的公共領(lǐng)域”即市民社會；其三指國家與市民社會之間的相互結(jié)合。由于公共領(lǐng)域是脫離官方的，它不僅提高了人們對規(guī)范性(合性性)事物的辨識力，而且是自由溝通進(jìn)而形成一致認(rèn)同的價值和規(guī)范的場所，所以它有資格為政治權(quán)威的合法性提供理論論證和價值準(zhǔn)則。34正是依賴這種區(qū)分，哈貝馬斯對合法性的社會學(xué)解釋傳統(tǒng)提出批評，認(rèn)為這種解釋僅僅建立在一種單純的經(jīng)驗判斷和心理認(rèn)同之上，缺乏一種更為宏大的社會文化視野，因而無法找到現(xiàn)代國家的合法性基礎(chǔ)?！　”M管韋伯對暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實”與“價值”相分離的必然結(jié)果?！　【头ɡ韺W(xué)的視野而言，這種對合法性的社會學(xué)解釋與法律實證主義是緊緊聯(lián)系在一起的，因為后者恰恰主張研究法律“事實上是什么”，而將法律“應(yīng)當(dāng)是什么”排除出法理學(xué)之外?！?0這種對合法性的社會學(xué)解釋“把合法性視為一種與真理沒有內(nèi)在聯(lián)系的經(jīng)驗現(xiàn)象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個條件，才可以認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范制度必須是有充分根據(jù)的；第二，由法律紐帶隨意聯(lián)系在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當(dāng)局是按照正規(guī)的程序來制訂和使用法律的。但是韋伯所劃分的社會行動類型中還有一種“工具合理性行動”，它是一種對達(dá)到行動者本人的所追求的目的所需條件或手段進(jìn)行計算后采取的行動。25正是在這個意義上，Sternberger認(rèn)為：“合法性就是這樣一種政府權(quán)力的基礎(chǔ)，這種權(quán)力在行使過程中一方面政府意識到它有統(tǒng)治的權(quán)利，另一方面被統(tǒng)治者對這種統(tǒng)治權(quán)利予以某種認(rèn)可?！　∪魏涡问降恼灰兊糜袚p于這些目標(biāo)，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府……?！　∫虼?，隨著文藝復(fù)興、宗教改革和世界貿(mào)易的興起導(dǎo)致中世紀(jì)神學(xué)的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標(biāo)準(zhǔn)也