【正文】 做要件拼圖工作，體現(xiàn)有罪推定之思維，容易釀造冤假錯(cuò)案。 　　二是中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系只研究犯罪構(gòu)成的積極要件而不研究犯罪構(gòu)成的消極要件，或者說(shuō)只設(shè)置人罪路徑而不配置出罪路徑，將正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等阻卻犯罪行為放在犯罪構(gòu)成體系之外進(jìn)行孤立的個(gè)別的研究，造成犯罪構(gòu)成理論僅含人罪機(jī)制而不含出罪機(jī)制，只突出社會(huì)保護(hù)機(jī)能而缺失人權(quán)保障機(jī)能。 　　三、中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系的現(xiàn)實(shí)思考筆者一直認(rèn)為，批判是學(xué)術(shù)成長(zhǎng)不竭的動(dòng)力。 　　正是中國(guó)刑法學(xué)界謙虛面對(duì)各種批判聲音，并以此為契機(jī)開(kāi)展深刻反思，才促成了犯罪構(gòu)成理論體系的發(fā)展和完善。二是必須運(yùn)用學(xué)術(shù)的方式開(kāi)展學(xué)術(shù)批判。 　　對(duì)于移植論所持的第一點(diǎn)理由的質(zhì)疑，需要強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面第一，前蘇聯(lián)和新中國(guó)的刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系雖然都孕育于階級(jí)斗爭(zhēng)年代，但并非如移植論者所責(zé)難的是基于政治需要的產(chǎn)物，而是刑法學(xué)界嚴(yán)謹(jǐn)誠(chéng)摯探索研究的成果。 　　前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論追根溯源，還是對(duì)19世紀(jì)大陸法系刑法學(xué)犯罪論體系的繼承。 　　意大利流行的由卡爾拉拉所倡導(dǎo)的兩分的犯罪概念將犯罪成立要件析分為物理力和精神力。 　　這也直接影響了當(dāng)時(shí)的俄國(guó)刑法學(xué)犯罪論體系的風(fēng)格。 　　這個(gè)犯罪構(gòu)成理論體系是前蘇聯(lián)刑法學(xué)界以特拉伊寧為代表的諸多刑法學(xué)家集體學(xué)術(shù)智慧的結(jié)晶，是客觀(guān)歷史傳承和嚴(yán)肅現(xiàn)實(shí)選擇的結(jié)果，而并非政治沖動(dòng)或者階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。 　　從歷史來(lái)看，四要件犯罪構(gòu)成理論不論是在前蘇聯(lián)還是在新中國(guó)，都是作為刑事法治建設(shè)的積極力量而存在的，從中我們可以看到其成長(zhǎng)命運(yùn)多蚌。 　　沒(méi)有想到的是，50年前犯罪構(gòu)成理論一夜之間被打成資產(chǎn)階級(jí)的專(zhuān)利，50年后又被一些中國(guó)刑法學(xué)人自己冠以無(wú)產(chǎn)階級(jí)階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，是非隨波，豈非歷史玩笑!第二，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系雖然取法于前蘇聯(lián)刑法學(xué)界，但并非如移植論者所指責(zé)的純屬前蘇聯(lián)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的簡(jiǎn)單復(fù)制，而是在學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行中國(guó)本土化改造的成果。 　　即若移植論者所五體投地的德日刑法學(xué)犯罪論體系而言，繼受德國(guó)的日本刑法學(xué)犯罪論體系也作了相當(dāng)?shù)陌l(fā)展和創(chuàng)新，最突出的兩點(diǎn)貢獻(xiàn)就是由小野清一郎倡導(dǎo)的違法責(zé)任類(lèi)型說(shuō)和藤木英雄等人推出的可罰違法性理論，這兩點(diǎn)理論創(chuàng)新又反哺影響了德國(guó)刑法學(xué)，從而構(gòu)成了德日刑法學(xué)青藍(lán)互動(dòng)的局面。 　　應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上世紀(jì)50年代，在當(dāng)時(shí)向蘇聯(lián)一邊倒的特殊歷史環(huán)境下，加之中國(guó)社會(huì)主義新刑法學(xué)團(tuán)隊(duì)尚未成形，翻版蘇聯(lián)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系勢(shì)所難免，但是，很快隨著反右運(yùn)動(dòng)的開(kāi)始而夭折，之后長(zhǎng)達(dá)20年成為不敢問(wèn)津的理論禁區(qū)。 　　關(guān)于移植論者所持的第二點(diǎn)理由的質(zhì)疑，筆者也強(qiáng)調(diào)兩個(gè)方面第一，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論同樣具有過(guò)程特征。 　　只是筆者認(rèn)為，德日刑法學(xué)犯罪論體系的過(guò)程性體現(xiàn)為在三個(gè)階層之間逐步過(guò)濾，后一階層的否決并不抵消前置階層的成立，而我國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的過(guò)程性則體現(xiàn)為在四個(gè)要件之間逐項(xiàng)篩選，并且任何一項(xiàng)要件的否決都足以抵消其他要件的成立。 　　至于有的刑法學(xué)者將中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論垢病為引向有罪推定思維、釀造冤假錯(cuò)案，其荒謬性自不待言，不消辯駁。 　　四大犯罪構(gòu)成要件既是積極要件又是消極要件，當(dāng)完全充足四個(gè)要件而確證犯罪成立時(shí)，即發(fā)揮了人罪功能，反之，當(dāng)缺失其中任何一個(gè)要件而否決犯罪成立時(shí)，即發(fā)揮了出罪功能，這應(yīng)當(dāng)是不言而喻的基本常識(shí)。 　　故此，怎么能說(shuō)中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論不具備出罪功能呢?照此邏輯，中國(guó)法院根據(jù)現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論判決的刑事案件豈非都是有罪結(jié)論?所以，稍加推敲，移植論者的這一潔難根本無(wú)法成立。 　　阻卻犯罪行為置于犯罪構(gòu)成體系之內(nèi)還是之外，只是刑法學(xué)體系敘述的問(wèn)擴(kuò)題。 　　饒有趣味的是，正因?yàn)橹袊?guó)刑法學(xué)將阻卻犯罪行為置于犯罪構(gòu)成之外，反而促成了阻卻犯罪行為構(gòu)成要件的獨(dú)立成型。 　　這樣，在中國(guó)刑事司法的犯罪認(rèn)定實(shí)踐中，也就形成了與德日刑事司法迥然不同的思維邏輯對(duì)于某些具有正當(dāng)防衛(wèi)等犯罪阻卻可能的案件，首先是根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)等構(gòu)成要件對(duì)行為性質(zhì)加以判斷，在充足構(gòu)成要件的情況下即逸行認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)等阻卻犯罪行為的成立，犯罪構(gòu)成理論則無(wú)需登場(chǎng)，只有在正當(dāng)防衛(wèi)等構(gòu)成要件不充足的情況下才需要啟動(dòng)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行罪與非罪、此罪與彼罪的厘定。 　　移植論者關(guān)于中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成體系不兼容犯罪阻卻行為致其出罪功能的缺失的批判，是純粹技術(shù)思維引發(fā)的誤讀，并且也無(wú)視中國(guó)刑事司法的實(shí)況。 　　相對(duì)而言，德日刑法學(xué)犯罪論體系的優(yōu)勢(shì)在于追求哲理的周密性和體系的嚴(yán)謹(jǐn)性，而中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)勢(shì)則在于蘊(yùn)義的穩(wěn)定性和操作的明快性。 　　即便是最為通行的構(gòu)成要件—違法—責(zé)任的三階層體系，也是在不斷流變之中。 　　反觀(guān)前蘇聯(lián)和中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系，50年來(lái)一直維持其基本架構(gòu)和主體內(nèi)容不變，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是其優(yōu)勢(shì)。 　　試想，如果犯罪構(gòu)成理論動(dòng)輒推陳出新，會(huì)給刑事司法作業(yè)帶來(lái)多大的困擾甚至危害?第二，就操作的明快性而言，今天的德日刑法學(xué)犯罪論體系可以說(shuō)是疊床架屋，單就其主觀(guān)故意過(guò)失的判斷而言，就形成了所謂構(gòu)成要件故意過(guò)失、違法故意過(guò)失和責(zé)任故意過(guò)失，向來(lái)作為責(zé)任專(zhuān)屬要素的故意過(guò)失分別在構(gòu)成要件、違法和責(zé)任三個(gè)階層上重復(fù)給予檢討，認(rèn)為構(gòu)成要件故意過(guò)失和違法性故意過(guò)失乃是一種類(lèi)型性檢討，責(zé)任故意過(guò)失乃是個(gè)別性檢討，但又認(rèn)為構(gòu)成要件故意過(guò)失對(duì)于違法故意過(guò)失和責(zé)任故意過(guò)失具有推定機(jī)能，真令人有云霧繚繞之觀(guān)感。 　　犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)是志向現(xiàn)實(shí)的學(xué)問(wèn)，應(yīng)當(dāng)追求現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性和實(shí)踐的可操作性，具有鮮明的實(shí)踐品格或者說(shuō)務(wù)實(shí)風(fēng)格。 　　事實(shí)上，在德日刑法學(xué)界，許多刑法學(xué)者也對(duì)其犯罪論體系展開(kāi)了深刻的批判性反思。 　　區(qū)分構(gòu)成要件合致性、違法性和有責(zé)性，或區(qū)分不法和罪責(zé)，都是沒(méi)有意義的。 　　日本刑法學(xué)者也認(rèn)為，日本的犯罪體系論由于受德國(guó)刑法學(xué)的絕對(duì)影響，采用的是構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任這種觀(guān)念的、抽象的犯罪論體系，因?yàn)楸仨毧紤]什么是構(gòu)成要件，構(gòu)成要件和違法性、責(zé)任之間處于什么樣的關(guān)系，因此，具有強(qiáng)烈的唯體系論的傾向。 　　不僅如此，這種體系，使得無(wú)論在戰(zhàn)前還是在戰(zhàn)后，都難以自下而上地對(duì)刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)現(xiàn)象進(jìn)行批判，并為這種批判提供合理根據(jù)。 　　刑法學(xué)界對(duì)于現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論體系的許多批評(píng)是值得我們反思和檢討的。 　　四、結(jié)語(yǔ)犯罪構(gòu)成理論不僅僅是刑法學(xué)術(shù)研究的基石，而且是刑事法治建設(shè)的基石。 　　但是，這一切應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)中國(guó)刑法學(xué)的深刻理解和對(duì)中國(guó)刑事司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)把握的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上，建立在體系的思考和問(wèn)題的思考互補(bǔ)的方法基礎(chǔ)之上。 　　[②]參見(jiàn)陳忠林《意大利刑法學(xué)綱要》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第76一78頁(yè)。 　　[④]或稱(chēng)阻卻違法行為、排除社會(huì)危害性行為、正當(dāng)行為，筆者傾向于以阻卻犯罪行為表述較為妥當(dāng)。 　　[⑥]參見(jiàn)日本刑法理論研究會(huì)《現(xiàn)代刑法學(xué)原論總論》，三省堂1989年版，第317頁(yè) 本word為可編輯版本，以下內(nèi)容若不需要請(qǐng)刪除后使用，謝謝您的理解⑵ 細(xì)菌學(xué)監(jiān)測(cè)結(jié)果（通常細(xì)菌、非典型病原體）診斷意義的判定如下： 　　1） 確定 　?、傺蛐匾号囵B(yǎng)到病原菌 　?、诮?jīng)纖維支氣管鏡或人工氣道吸引的標(biāo)本培養(yǎng)到病原菌濃度≥105cfu/ml(半定量培養(yǎng)＋＋)、支氣管肺泡灌洗液（BALF）標(biāo)本≥104cfu/ml(半定量培養(yǎng)＋~＋＋)、防污染毛刷樣本（PSB）或防污染BAL標(biāo)本103cfu/ml(半定量培養(yǎng)＋)。 　　2）有意義 　?、俸细裉禈?biāo)本培養(yǎng)優(yōu)勢(shì)菌