【正文】 我不知道你們腦子里是不是有概念，這五個村，我們搞一級開發(fā)合作的范圍之內(nèi)，總共涉及到的土地是7000畝，其中有農(nóng)用地5200畝，剛才說了，這個協(xié)議被法院認(rèn)定無效，無效的理由依據(jù)是什么？這就是我今天要講的。而本案當(dāng)中，在協(xié)議簽訂之前，這個地方人民政府并沒有依照土地管理法的規(guī)定，向國務(wù)院進(jìn)行申報，涉及到5200畝的農(nóng)用田，涉及到了5200多畝的農(nóng)用田地，你不向國務(wù)院申報，就敢自己擅自作主對外單位進(jìn)行簽約、開發(fā)，這顯然是嚴(yán)重違法的行為，所以土地問題是我們搞房地產(chǎn)開發(fā)是一個重大要注意的事項。由于這個項目是這樣的一種狀態(tài)，那么當(dāng)它發(fā)生爭議以后，人家地方政府也請教專家，就找到了這個突破點，其實本來是一個利益分配之爭，但是最后人家釜底抽薪，干脆打合同無效，而且官司最后人家打贏了，我們打輸了。我們對這個案子做一些法律分析，我們有這樣的一些問題跟大家介紹，這個協(xié)議被確認(rèn)無效最直接的誘引是什么？最直接的誘引是在協(xié)議內(nèi)容當(dāng)中涉及政府審批事項的時候，我們簽任何一個協(xié)議，涉及政府審批事項的時候，一定要要求簽約相對方提供政府的全部種地批準(zhǔn)文件。在這種情況下，我們才有可能從基礎(chǔ)上減少法律風(fēng)險?，F(xiàn)在有一個詞叫土地財政，每個區(qū)域、地方，都把土地當(dāng)成搖錢樹，那么我們知道，我們要開發(fā)利用土地，這里邊的門檻多了去了，正像有些開發(fā)商說，如果我要弄一個項目，不蓋100多的章，根本就拿不下來，每一個關(guān)口都可以卡你，所以我們在前期就會涉及到很多這樣的問題。如果這些地方性的法律法規(guī)對于開發(fā)的資質(zhì)，對于土地的開發(fā)相關(guān)程序有具體要求，顯然我們要去做這樣的了解，然后看我們能不能做。在這個過程中，我們是不是應(yīng)該有一些限制性的規(guī)定，或者條件，這都是要明確的，我們對這樣的一個協(xié)議，我們事后總結(jié)，如果再有類似這樣的問題，我們就要對于這個相關(guān)的條款，我們有一些建議，我們?yōu)槭裁磿l(fā)生糾紛？發(fā)生糾紛的原因是，雙方對一些利益分配、資金投入等等問題約定的都非常模糊，那么我記得它在協(xié)議當(dāng)中是這么去定的，我們根據(jù)項目開展的情況隨時安排相關(guān)的資金，撥付這個資金，但這個資金的量到底是多少，在什么期限撥付，最后的底數(shù)是多少，它都沒有概念。另外，還有一個就是，利益分配是怎么表述的？乙方年度投資基本回報收益，我當(dāng)時看就看不懂，這個年度投資基本回報收益是什么概念，具體是怎么的量化，該怎么計算，這都是不清楚的，那么在這種情形之下，我們越投心理越發(fā)虛，我們可能投的是無底洞，而我們利益分配，現(xiàn)在是不明確的，這個合同項目怎么進(jìn)行，客觀的說，這個項目最后能平下來，也是我們介入以后給它算了一比賬，按它的開發(fā)周期，按它需要的資金量，我們很大的一個風(fēng)險，我們可能是在做嫁衣。大家都知道很多的開發(fā)商，搞一級開發(fā)的目的是拿到這塊地，現(xiàn)在好的地段都在一些老的市區(qū)里，或者在城市周邊的一些地區(qū)，拆遷的成本，一級開發(fā)成本并不低，但我們前期可能沒錢，甚至賠錢的事，我們?yōu)槭裁匆觯渴菫榱烁愣夐_發(fā)，搞后期的開發(fā)建設(shè)，但這個問題就還了，很多人都在問，如果根據(jù)現(xiàn)在的土地政策，我們都要搞招拍掛，我們怎么能夠保證，拿到自己開發(fā)完成的這個土地，沒有人敢保證，所以我們當(dāng)了這個法律顧問，在審查他們遺留的案件的時候，發(fā)現(xiàn)這個問題，我們給他們提出很多問題，我們要多少資金，如果一切都順利，我們能不能像預(yù)期那樣到二級開發(fā)階段拿到土地開發(fā)經(jīng)營權(quán)，這都是未知數(shù)，風(fēng)險太大了。有時候我們也說，大家也碰到過一些拆遷案例，有時候開發(fā)商，甚至我們有時候認(rèn)為國家有關(guān)部門在搶錢，搶農(nóng)民的錢，搶老百姓的錢，為什么這么說？我最近接到一個案例是，大概三四周前，我在北京電視臺做了一期節(jié)目，跟拆遷有點關(guān)系，其中講了一個小的案例，在王府井地區(qū)，一個13米的房子，最后我們這邊弄到了260萬，一平米20萬，但那個不是典型的案例。另外還有一家，應(yīng)該更靠市中心，后來問我你能不能給我談判，你的費(fèi)用怎么樣，以為20萬是我談下來的，釘子戶釘?shù)阶詈螅疫@里邊的構(gòu)成還有很多的特困補(bǔ)助構(gòu)成。但人家說，我住的好好的，你想賺錢，你非要讓我走啊，我在市中心地帶住的好好的。我辦的一個案子，一個當(dāng)事人因為拆遷得到了1480萬的補(bǔ)償，后來我問他怎么補(bǔ)那么多，他們家居然有一千多畝的宅基地，我說不對啊，一般情況也就4分地，最多也就400多平米。大家知道現(xiàn)在有很多企業(yè)老總，在決策過程中不是那么科學(xué)的，有時候僅憑著一點熱情就決定做一件事，尤其做到我們這樣的律師，可能有關(guān)的老總也會有要求，不光是個法律顧問，我們是企業(yè)萬能，我們對它的商業(yè)風(fēng)險、交易風(fēng)險、政策法律風(fēng)險，我們恐怕都要參與意見。我還講剛才這家單位，同樣的一件事，它最近發(fā)生，我們接受以后，我就告訴它你不能做，我告訴他為什么不能做，我們前邊有一個失敗的案例，你們這個完全是先天不足，你做的結(jié)果，任何時候都有可能發(fā)生問題，那個時候發(fā)生問題就慘了，我們投了幾千萬幾個億進(jìn)去了，我們怎么來安全的退出，退不出來了，所以各位如果做律師、法務(wù)的，我希望你們在這方面簽合同的時候要有一個概念，簽訂合同前相關(guān)的一些實際問題、政策法律問題要加以審查。我始終在跟很多企業(yè)家在洗腦，我們有很多的企業(yè)家和當(dāng)事人，愿意花錢買棺材，不愿意花錢買藥，我們接到很多案子，都是已經(jīng)快要死掉的案子，已經(jīng)打的沒有回旋余地的案子。那我就問他們，你們怎么不能早點找律師，早點找律師我們可能在具體條款設(shè)計上，訴訟方案制訂上，我們可能有一些好的意見給你們，能爭取個主動，變被動為主動。三、預(yù)約合同的性質(zhì)和違約責(zé)任的承擔(dān)問題大家可能都知道，實踐中我們有很多大的項目，都是先簽意向書，簽完意向書以后，經(jīng)過一系列的談判，在去簽正式的合同，這里邊就是我們預(yù)約合同的法律性質(zhì)和相關(guān)的違約責(zé)任該怎么確定？有樣一個案子，在2002年有一個先生跟一家公司簽訂了一個商鋪的認(rèn)購意向書，約定有這個先生向這家公司來支付購房的意向金2000塊錢，然后再支付2000塊錢以后，就和取得這個小區(qū)的商鋪的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，這家房地產(chǎn)公司負(fù)責(zé)在小區(qū)正式認(rèn)購時，要優(yōu)先通知這個先生前來選擇認(rèn)購中意的商鋪，并且他們約定了一個預(yù)購面積是150平米。而且這個先生也按約支付了2000塊錢的意向金，但是在具體的履行過程中，這家房地產(chǎn)開發(fā)公司，并沒有按照意向書的約定第一時間來通知這個先生來簽約。哪一個買主在這樣的情形下會接受2000塊錢的意向金退還就算完事了，這樣的一個方案是不可能接受的，雙方就相關(guān)的補(bǔ)償事宜違約責(zé)任如何追究的問題不能達(dá)成一致，這個先生就把開發(fā)商告到了法院，請求法院判令這家開發(fā)商以105萬的價格將其出售商鋪，如果不能履行，就賠償這么多錢。那我們這里就提出問題了，這個開發(fā)商它主張的意見是否符合法律的規(guī)定？我們這位買房人提出的賠償要求是否合法？能不能得到法律支持？針對這樣的一個意向書的法律性質(zhì)，我們看看法院怎么認(rèn)定，一審、二審法院都作出了基本一致的判斷，也就是認(rèn)定這個意向書具有法律約束力，它是一個具有約束力的預(yù)約合同。兩審法院都認(rèn)為雙方當(dāng)事人在意向書中已經(jīng)約定了將來所要簽訂的正式合同的主要內(nèi)容，對你購買商鋪面積、價款計算、認(rèn)購時間等等都做了比較清晰的，并且適于操作的約定?，F(xiàn)在的事實是開發(fā)商在房價大漲的情況下，拒不通知買房人來購買房屋，而且將這個房屋轉(zhuǎn)買他人牟利，這是一種公然的違約行為，違背了民法當(dāng)中的誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審法院認(rèn)定開發(fā)商違約，這個不假，但僅僅支持了一萬元的賠償金額，差的太遠(yuǎn)了。我們要說，兩審法院之所以沒有支持當(dāng)事人的原告，近100元賠償要求，理由在于意向書僅僅是對將來簽訂正式合同的一個預(yù)先安排，最終能否簽訂這個合同，以及未來簽訂合同內(nèi)容都具有不確定性，換句話說，這種意向書跟正式簽訂的合同畢竟在法律性質(zhì)上還是有差異的，在一方違約的情況之下，對意向書當(dāng)中守約一方的賠償，法院認(rèn)為也僅僅應(yīng)該只針對守約一方的期待力，這種期待力有多少，應(yīng)該有守約方來負(fù)舉證責(zé)任。這個多少我們不去講，大家打官司經(jīng)常會碰到當(dāng)事人問，這個合同履行了以后，我能賺多少錢，比如說為了履行這個合同，我實際投入多少，當(dāng)對方違約的情況下，我們投入的錢，這是看得見摸得著一個損失，固然要賠償，當(dāng)然舉證也要充分，但預(yù)期的利益究竟是多少，我們可以算，但算的僅僅是一個非常順利的一個數(shù)字，但跟實際的數(shù)字是有區(qū)別的。我們就這個案例，我們有一些法律建議，在商業(yè)往來當(dāng)中我們經(jīng)常會碰到類似這樣的情況，都有可能簽一些意向書。我們大家經(jīng)常會有這樣的實踐，就某一個事要跟一個合作伙伴進(jìn)行合作，但是簽正式合同時機(jī)不成熟，又為了不失去這個機(jī)會，大家往往會簽一個意向性的東西，但意向性的東西不要以為想撕毀就撕毀，那我們簽這個東西就沒有意義了，所以簽意向書大致的內(nèi)容框架應(yīng)該有明確約定的，而且以我的經(jīng)驗，我們簽意向性東西的時候，對前期的費(fèi)用支出，當(dāng)合同不能真正簽訂的時候該如何承擔(dān)，要作出約定，而且在這個意向階段，雙方各自要做寫準(zhǔn)備工作，那這個費(fèi)用安排上誰來承擔(dān)，最后怎么攤銷，在什么條件下，我們這個意向合同終止，在什么情況下，這個意向合同應(yīng)該簽，如果不簽構(gòu)成什么違約責(zé)任，這個恐怕是我們在談判的時候，在簽署法律文件的時候，我們都要注意的問題。在這個案子當(dāng)中，我們就相關(guān)問題做了一些約定，那我們看如果當(dāng)時房地產(chǎn)開發(fā)公司，能夠按照約定及時通知買方人來簽訂合同，而且如果這買房人也如愿買到了它想買的房子，那么現(xiàn)在房價的漲幅上百萬，我們買方先生應(yīng)該可以得到增值100萬左右的收益，但是二審法院認(rèn)為，15萬賠償相對于一審法院的1萬塊已經(jīng)仁至義盡了。為了避免我們的損失，我們在簽意向書的時候，是不是可以把具體的違約金數(shù)額確定下來，如果我們在意向書當(dāng)中，約定哪一方違約要承擔(dān)具體多少金額的違約責(zé)任，那違約一方就要算賬了。順便在說一句，我們在實踐中有很多不尷不尬的事，什么叫不尷不尬？約定了違約條款，甚至也約定了違約金的數(shù)額，但這個市場變化太快，它可能違約的成本支付20%總價，但如果違約得到的好處，可能是100%、200%，這樣我就給大家一個建議，對于這個合同如何解除？如何退出？有一個約定，如果我們約定在一方違約的時候，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)放假20%的違約金，這樣的前提下，我有權(quán)解除合同。我想跟同行做一個交流，我們對每一個案例，每一個案子多去做總結(jié)會有好處，不滿各位，我現(xiàn)在干了這么多年，我還經(jīng)常吃虧。特別跟坐在跟前的小同行說，什么給你風(fēng)險代理，千萬別上當(dāng)，中國人不講誠信，我一定要告訴你這話：打官司的時候，他求你，你是大爺，官司打完了，他得到了他的利益，你就是孫子，他是大爺，這時候你再跟他要錢，跟他打官司犯不上，不打官司很憋氣，特別是你費(fèi)了很大的力氣，甚至倒貼錢才把這官司弄贏了，他最后說不是你弄的，我還找別人了，最后你就哭笑不得。四、關(guān)于合同性質(zhì)認(rèn)定和抗辯權(quán)行使的案例這個案例也是跟土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的案例，基本案情是這樣的有一個叫重慶索特公司，它在重慶萬州區(qū)有四塊商戶用地，它擁有商戶用地的使用權(quán)，這四塊土地上都設(shè)定了抵押，用于貸款擔(dān)保。雙方的合作模式，新萬基的公司提供資金，索特公司已經(jīng)把土地?fù)?dān)保進(jìn)行貸款的那家公司以土地來入股，然后為了完成這個交易，這個土地?fù)碛蟹?，索特公司要?fù)責(zé)解除土地上的抵押，要把它盤活。然后土地一方又消極對待自己的合同義務(wù)，不去辦理土地的解壓手續(xù)，在這種情況之下，這塊地是一塊死地，出資方是沒有辦法進(jìn)行進(jìn)一步的開發(fā)，在2007年的時候，投資一方實在是不能忍受了，就向重慶高院提起訴訟。對于土地方的舉動，我們作為投資一方，只能應(yīng)訴了，在應(yīng)訴的過程中，投資方提出了反訴，土地方不履行合同主要義務(wù)為由，要求土地方向我們支付6000萬的違約金，這個案子的爭議焦點有兩點。在這樣的一個基礎(chǔ)上，雙方對合同性質(zhì)都不清楚，可想而知，它主張權(quán)利，它的相關(guān)基礎(chǔ)就很不扎實。它的具體條款有這樣的一些內(nèi)容，本項目無論以任何方式開發(fā)分配所涉及的稅費(fèi)有投資一方承擔(dān)，土地一方只以補(bǔ)充協(xié)議第四條規(guī)定的約定的利潤分配方式，獲得稅后利潤。這種約定有效無效，我們來看最高法院的司法解釋，最高人民法院的司法解釋，關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件，適用法律問題的解釋第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人，不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定利益的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，如果僅僅約定一個保底條款，收取固定利益，它是一個土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，而不是所謂的合作開發(fā)，這是最高法院的司法解釋規(guī)定。所以這個合同嚴(yán)格意義上說，在法律性質(zhì)上它不是一個合作開發(fā)房地產(chǎn)的合同，它只能是一個土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，所以這個合同當(dāng)中土地提供方，它只是一個轉(zhuǎn)讓人而已，我們作為投資方我們是受讓人，所以一審、二審法院在審查了雙方的法律文件以后，一致得出結(jié)論，這個合同性質(zhì)是一個土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，在明確這個合同性質(zhì)以后，我們才可以明確雙方的合同義務(wù)，以及相應(yīng)的違約責(zé)任，這個協(xié)議既然是一個土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，那么它作為一項雙務(wù)合同，就要求出讓一方提供具有使用權(quán)的沒有瑕疵的土地給我投資方。那么按照合同約定，這個土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓一方具有消除，它所轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)的土地存在什么樣的瑕疵，它有消除瑕疵的義務(wù)，雙方事實上在簽相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議的時候，對履行各自義務(wù)的時間也作出了約定，也就是他們以這個項目開發(fā)具體的進(jìn)度表作為雙方履行義務(wù)的時間表。而且不確認(rèn)這個進(jìn)度表相關(guān)內(nèi)容，那么投資一方就認(rèn)為，土地方這樣的行為就違反了聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，關(guān)于雙方確定項目開發(fā)進(jìn)度表的義務(wù)性規(guī)定，你不能按照協(xié)議的約定解約，不能確認(rèn)相關(guān)的進(jìn)度表，我這邊投資一方工程沒法往下走。這種行為在法院看來，它是構(gòu)成了違約，而且它還惡人先告狀，那么我們先不講這個案子的過程。我們對這的一個案子，我們有什么樣的建議呢？對這個案子，我們通過這個案子要提醒大家的是，我們一定要了解我們所簽署的合同，究竟是一個什么樣的法律性質(zhì)合同，如果對這個法律性質(zhì)不明確，我們的雙方權(quán)利義務(wù)，就沒有辦法確定，所以應(yīng)該說，我們簽訂一個法律性質(zhì)明確的合同是明確雙方義務(wù)的基礎(chǔ)，也便于我們在發(fā)生糾紛的時候，能夠主張相關(guān)的權(quán)利，追究違約方的責(zé)任，要求對方賠償，如果這些東西你不清楚，那前提和基礎(chǔ)就沒了。所以我們對合同性質(zhì)的理解，不能完全以雙方當(dāng)事人自身的一種理解，說這就是聯(lián)合開發(fā)，不是這樣的，我們對出現(xiàn)這種爭議的合同，最后該如何定性、判斷，還是要以法律規(guī)定為準(zhǔn)，我們在本案當(dāng)中，投資一方基于聯(lián)合協(xié)議的約定，要求對方按項目投資總額為基數(shù)來支付6000萬元的違約金，最高院基于是一個土地轉(zhuǎn)讓合同，來認(rèn)定最終支持我方4000多萬的訴求，讓土地方來賠付我們，我們要說的是，我們雙方當(dāng)事人都可能不是