【正文】 起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 【解析】：視為已訂立無固定期限勞動合同不等于雙方就可以不簽訂書面合同，勞動合同法要求勞動合同書面化，即使已經(jīng)“視為”已訂立無固定期限勞動合同，雙方仍需簽訂書面無固定期限勞動合同，否則用人單位需每月支付兩倍工資。 實踐中用人單位的法定代表或其代理人，或者勞資主管人員簽名的，合同也可生效。勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 【解析】：實踐中很多用人單位在簽訂勞動合同時只讓勞動者在空白的勞動合同書上簽名，簽名后不給勞動者，發(fā)生糾紛時隨意填寫不利于勞動者的條款。 （一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； 【解析】：（一）、（二）項是勞動合同法新增條款，約定勞動合同主體的基本情況； 【解析】：勞動合同期限分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，選擇哪種期限的勞動合同，視合同雙方意思表示而定。 （四）工作內(nèi)容和工作地點；工作地點如何約定？可否約定工作地點為“中國”或“省內(nèi)”？從立法原意看，顯然不行。 【解析】：工作時間和休息休假應(yīng)當以國家法律規(guī)定為準。 （六）勞動報酬； 【解析】：參加社會保險是勞資雙方的法定義務(wù)，合同中是否約定意義并不大，起個警示作用而已。 （八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 【解析】：在勞動合同重新訂立，勞動者工作崗位發(fā)生變化時，用人單位能否重新考察勞動者是否適合新的工作，能否再設(shè)定一個試用期？按照法條的文意解釋，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，不能再次約定試用期。 勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 【解析】：實踐中很多用人單位先和員工簽訂幾個月的試用期合同，試用期滿后再決定是否簽訂正式勞動合同，這是很愚蠢的，徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，新法規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的就可簽訂無固定期限勞動合同了。 第二十條　勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 【解析】：本條的出臺，用人單位隨意約定試用期工資的行為壽終正寢了，發(fā)生糾紛時相同崗位最低檔工資是多少舉證責任也在用人單位。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。 【解析】：勞動合同法第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同，但根據(jù)本條的規(guī)定，試用期內(nèi)用人單位不得因客觀情況發(fā)生重大變化而解除勞動合同。 第二十二條　用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。 【解析】：如何區(qū)分本條的“專業(yè)技術(shù)培訓”和勞動法第68條規(guī)定的“職業(yè)培訓”，將決定雙方的服務(wù)期協(xié)議是否有效。實務(wù)操作中用人單位應(yīng)當在服務(wù)期協(xié)議中明確專項培訓費的構(gòu)成，除培訓費用外，還應(yīng)當包括交通費、住宿費、伙食費等費用。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。 勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 【解析】：實務(wù)操作中適用本條，應(yīng)當把握如下原則：競業(yè)限制補償必須在解除或者終止勞動合同后支付，不能約定包含在工資中；競業(yè)限制補償金必須在競業(yè)限制期限內(nèi)支付，支付周期為每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等約定均不合法；違約金數(shù)額法律未限制，由合同雙方自由約定。 第二十四條　競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。另外，“地域”的自由約定，將出現(xiàn)勞動者在全世界范圍內(nèi)承擔競業(yè)限制義務(wù)的約定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 【解析】：勞動者以他人名義開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)，自己在幕后操作，同時還可每月從原單位領(lǐng)取“競業(yè)限制補償金”，用人單位要想舉證，難！違反服務(wù)期約定所承擔的后果僅僅是將用人單位支付的培訓費按比例返還而已，這不能算真正意義上的違約金，毫無懲罰性可言。 第二十六條　下列勞動合同無效或者部分無效： （二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的； 該部分雖無效，但對其它條款沒有影響，不能因此認定為整個合同無效。 第二十八條　勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。 第三章　勞動合同的履行和變更全面履行包括了親自履行、全面履行、協(xié)作履行幾方面的內(nèi)容。 第三十條　用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。 用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當依法發(fā)出支付令。 【解析】：勞動報酬的支付不僅要及時，還要足額。用人單位安排加班的，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。 【解析】：支付加班費的前提是用人單位“安排加班”，如用人單位未安排，勞動者主動、自愿加班的，顯然不在此限。 第三十五條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。 實踐中用人單位單方面隨意調(diào)整員工工作崗位、工作地點、勞動報酬的案例實在太多了，現(xiàn)在，無書面變更協(xié)議的，變更行為無效。　 　第四章　勞動合同的解除和終止第三十六條　用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 【解析】：關(guān)于協(xié)商解除，用人單位提出的，需支付經(jīng)濟補償，勞動者提出的，用人單位可不支付經(jīng)濟補償。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。 【解析】：勞動者履行提前通知義務(wù)（書面形式），一定要保留用人單位簽收的證據(jù)，用人單位拒絕簽收的，最好可以提供其它證據(jù)證明已經(jīng)書面通知了用人單位（如ems快遞詳情單），否則，發(fā)生糾紛時，用人單位反過來說你未履行提前通知義務(wù)擅自離職，那就被動了，另外，注意試用期內(nèi)勞動者不再是可以隨時通知解除勞動合同了。 第三十八條　用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： 【解析】：強行給員工“放假”或“停工”，可視為未提供勞動條件； 【解析】：拖一天或少付一元，也是未及時足額支付勞動報酬； 【解析】：勞動法規(guī)定的五項保險，一直得不到有效執(zhí)行，有了這條規(guī)定，情況或許會有改觀。除了勞動者可解除勞動合同外，用人單位必須補繳社會保險費，并承擔由此給勞動者造成的損失。 （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；規(guī)章制度的違法包括內(nèi)容違法和程序違法，但要適用本項規(guī)定，除了違法外還需符合損害勞動者權(quán)益的條件，雖違法，但未損害勞動者權(quán)益的，勞動者不能以本項規(guī)定解除勞動合同。 （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 【解析】：兜底條款，避免遺漏，且為今后新制定法律預(yù)留接口。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 【解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用人單位方可解除合同，此款無須事先通知。 第三十九條　勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： 【解析】：試用期內(nèi)也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應(yīng)當具體化，書面化，公示化，證據(jù)化； 【解析】：“嚴重”二字很重要，什么情況屬于“嚴重”，應(yīng)當在規(guī)章制度中進行明確以利于操作。 （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。 （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。 （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。 （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；實務(wù)操作中，解除勞動合同之前需經(jīng)協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經(jīng)協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。 第四十一條　有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員： （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的； 【解析】：勞動法規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與勞動法的規(guī)定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍。 裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員： （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的； （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； 用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正?？磥淼糜蓪嵤┘殑t或司法解釋進行規(guī)定了。 第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止： （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：特別注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 【解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，勞動合同應(yīng)當順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，勞動合同應(yīng)當順延至哺乳期滿。 （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； 【解析】：注意這里強調(diào)解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用人單位無需支付經(jīng)濟補償。 （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；此三種情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保護勞動者，仍需支付經(jīng)濟補償。 （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； 【解析】：注意：合同終止需支付經(jīng)濟補償，僅限于固定期限勞動合同。 【解析】：用人單位被依法宣告破產(chǎn)的以及用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付經(jīng)濟補償天經(jīng)地義。 （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：兜底條款，為今后法律預(yù)留接口。 第四十七條　經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。所以工作時間正好六個月的，經(jīng)濟補償按照一個月工資計算。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 【解析】：計算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 【解析】：實務(wù)操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工資、加班工資、津貼補貼等，具體規(guī)定可參照《工資總額組成規(guī)定》。 第四十八條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 【解析】：賠償金不等于經(jīng)濟補償金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的經(jīng)濟補償金，這是一個值得思考的問題，勞動合同法未明確規(guī)定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。社會保險關(guān)系無法跨地區(qū)轉(zhuǎn)移接續(xù)，也導致了現(xiàn)階段很多勞動者寧愿用人單位支付現(xiàn)金而不愿意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現(xiàn)實問題。 第五十條　用人單位應(yīng)當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。 【解析】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數(shù)，勞動合同法首次規(guī)定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。一律的要求用人單位在十五日內(nèi)辦理轉(zhuǎn)移，不一定符合勞動者的利益。 勞動者應(yīng)當按照雙方約定，辦理工作交接。 第五章　特別規(guī)定 第五十一條　企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項訂立集體合同。 實務(wù)操作中注意集體合同的制定民主程序以及簽訂的主體。 第五十二條