【正文】 給施工企業(yè)，工程質(zhì)量存在缺陷或工期拖延，是其拒付工程款的主要借口。一方面，現(xiàn)行法律規(guī)定工程竣工驗收由發(fā)包人組織進行。具體到本案中，公寓1號樓工程竣工后依法已由發(fā)包人某房地產(chǎn)公司通過驗收，法定代表人在決算協(xié)議上的簽字已證實。由此可見，該工程已竣工且確實已經(jīng)驗收。在建設(shè)領(lǐng)域，拖欠工程款一直是讓建設(shè)承包商極為頭痛的事，建筑承包商在承接工程任務(wù)時本身處于弱勢地位，合同往往是不平等條約，履行合同時也常因自身合同意識不夠強而導(dǎo)致不利局面，工程竣工后決算不能得到及時辦理，工程款不能及時支付到位，對外債權(quán)達到自身注冊資本或是注冊資本的幾倍的不屬罕見。而目前建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆梢?guī)定不失為承包商回收工程款的有力武器。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程拍賣?！薄?002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋(下簡稱最高人民法院司法解釋)，明確規(guī)定建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其它債權(quán)。號文是正視目前工程款拖欠嚴重的現(xiàn)實而出臺的，但建筑界對建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的理解還停留在表面上，更談不上利用此規(guī)定維護自身合法權(quán)益。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件（一）、從主體上，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體只能是建設(shè)工程的承包人。勘察、設(shè)計單位一般在工程前期就已實施，且費用占工程總投資比例小，一般也沒有實際占有工程，故實踐中能行使優(yōu)先受償權(quán)的一般是施工單位。（二）、發(fā)包人未按合同約定支付工程款是引起優(yōu)先權(quán)的法定條件，如果按合同約定付款，承包人便不能行使，（三）、承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。（四）、建設(shè)工程性質(zhì)適合于折價、拍賣。對這些不適合于折價、拍賣的工程，不能以行使優(yōu)先受償權(quán)為目的進行折價、拍賣。因此有關(guān)立法、司法機關(guān)應(yīng)盡快對此作出明確的規(guī)定。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征（一）、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定而不依賴約定的擔(dān)保權(quán)。雖然《擔(dān)保法》對此未作明確規(guī)定，但《合同法》以法律的形式將其固定下來，它是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的《合同法》中規(guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。因此在實踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進行協(xié)商才具有可操作性。實踐中發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如某些工程中“三材”由發(fā)包人購買供應(yīng)對材料供應(yīng)商的欠款。這種優(yōu)先受償權(quán)能否對抗法院或其它司法機關(guān)的保全而優(yōu)先受償。筆者認為既然優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)?！Υ藢嵺`中為避免不必要的麻煩，把握好主張優(yōu)先受償權(quán)的時機就特別重要。（四）、在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)仍應(yīng)排在抵押受償權(quán)之前，即除破產(chǎn)費用、企業(yè)職工工資和勞動保險費用及所欠稅款外，就應(yīng)為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)。這必將改變以往建筑企業(yè)在發(fā)包人進入破產(chǎn)還債程序后就血本無歸的情況。（五）、不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。最高人民法院司法解釋中沒有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。對此無論是給發(fā)包人，還是承包人均應(yīng)注意對這一規(guī)定的理解，利用它充分維護自身合法權(quán)益?！　∪@一規(guī)定包含了如下含義：（一）系承包人為工程本身所支出的實際費用。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。為了避免承包人無限制地擴大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費用，通常也指按工程實際情況已支付的費用，但同樣的工程可能存在價差，實踐中發(fā)包人與承包人對這兒的“應(yīng)當(dāng)支付”一般均會有較大分歧。這兒的實際支付應(yīng)當(dāng)理解為工程已實際修建。（三）違約金及違約損失不在優(yōu)先受償權(quán)之列。因此將違約金及違約損失排除在優(yōu)先受償權(quán)之列符合《合同法》286條規(guī)定和公平、公正的法律原則。（一）在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個月內(nèi)有效?！Α傲鶄€月內(nèi)”筆者理解應(yīng)為六個月前。這些債權(quán)人在合同約定的工程竣工之日前進行訴訟或行使抵押權(quán)（而承包人這時沒有優(yōu)先受償權(quán)），將對工程承包人極為不利。最高院司法解釋規(guī)定的期限應(yīng)理解為最后有權(quán)行使的期限，而對之前的起始日期則沒有規(guī)定。這一規(guī)定的出臺更需要建筑企業(yè)在工程投標(biāo)、談判、履約和調(diào)解等非訴訟活動中早日聘請有經(jīng)驗的、敬業(yè)的律師介入。 （一）合同主體不具備資格?！。ㄈ┰郊壋邪??！　。ㄎ澹┻`反法定建設(shè)程序。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合業(yè)務(wù)經(jīng)驗，筆者認為以下幾種情況會導(dǎo)致建筑工程合同的無效。根據(jù)規(guī)定，簽訂建筑工程合同的承包方，必須具備法人資格和建筑經(jīng)營資格。（二）借用營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書。也就是說，任何非法出借和借用資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照而簽訂的建筑工程合同都屬無效合同。我國《建筑法》規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程。因此，法律明令規(guī)定，凡越級承包的建筑工程合同均屬無效。根據(jù)《合同法》第272條的規(guī)定，發(fā)包人可以與總承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。凡以上述禁止形式進行非法轉(zhuǎn)包的建筑工程合同，屬無效合同。建筑工程的發(fā)包人在建筑工程合同的訂立和履行過程中，必須遵循相應(yīng)的法定程序，依法辦理土地規(guī)劃使用、建設(shè)規(guī)劃許可等手續(xù)。發(fā)包人在建設(shè)項目發(fā)包中，有些項目法定程序為招投標(biāo)，但有的發(fā)包人擅自發(fā)包給關(guān)聯(lián)企業(yè)，有的發(fā)包人形式上采用了招投標(biāo)的方式，但采取暗箱操作或泄露標(biāo)底或排斥競標(biāo)人。如存在以上違法事實，這樣的建筑工程合同也往往被認定為無效。 1．在實際工作中如何正確處理工程索賠索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠?！　∮龅剿髻r事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當(dāng)性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。根據(jù)我國有失規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：　?。?）中標(biāo)通知書；　?。?）本合同專用條款；　?。?）標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；　?。?）工程量清單；積累一切可能涉及索貽論證的資料，同施工企業(yè)、建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進度問題和其他重大問題會議應(yīng)當(dāng)做好文字記錄，并爭取會議參加者簽字，作為正式文檔資料。索賠發(fā)生后，必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時地對索賠進行處理。如果承包方的合理索賠要求長時間得不到解決，單項工程的索賠積累下來，有時可能會影響承包方的資金周轉(zhuǎn)，不得不放緩速度，從而影響整個工程的進度。因此盡量將單項索賠在執(zhí)行過程中陸續(xù)加以解決，這樣做不僅對承包方有益，同時也體現(xiàn)了處理問題的水平，既維護了業(yè)主的利益，又照顧了承包方的實際情況。在工程的實施過程中，工程師要將預(yù)料到的可能發(fā)生的問題及時告訴承包商，避免由于工程返工所造成的工程成本上升，這樣也可以減輕承包商的壓力，減少其想方設(shè)法通過索賠途徑彌補工程成本上升所造成的利潤損失?！∵@一方法是在明確責(zé)任的前提下，將費用分項列出，并提供相應(yīng)的工程記錄、收據(jù)、發(fā)票等證據(jù)資料，這樣可以在較短時間內(nèi)給以分析、核實，確定索賠費用順利解決索賠事宜。又稱總成本法。再從這個實際總費用中減去投標(biāo)報價時的估算總費用，計算索賠余額，具體公式為：索賠金額一實際總費用一投標(biāo)報價估算總費用?！　?．3修正總費用法即在總費用計算的原則上，去掉一些不合理的因素，使其更合理。（l）將計算索賠款的時段局限于受到外界影響的時間，而不是整個施工期。（2）只計算受影響時段內(nèi)的某項工作所受影響的損失，而不是計算該時段內(nèi)所有施工工作受的損失。（3）與該項工作無關(guān)的費用不列入總費用中。（4）對投標(biāo)報價費用重新進行核算：按所受影響時段內(nèi)該項工作的實際單價進行核算，乘以實際完成的該項工作的工作量，得出調(diào)整后的報價費用?！“葱拚蟮目傎M用計算索賠金額的公式