【正文】 較短暫的過(guò)程，并且中間有一段停滯甚至倒退，因此在法制建設(shè)恢復(fù)的初期，從整體狀況上看，是百?gòu)U待興，各個(gè)領(lǐng)域都存在空白，需要立法調(diào)整。因此，行政立法的出現(xiàn)極大地彌補(bǔ)了立法的不足，尤其是行政管理領(lǐng)域，行政立法迅速、靈活地占據(jù)了許多空白地帶，使行政管理有章可循。改革開(kāi)放20多年，是行政立法非常興旺的時(shí)期?！坝蟹梢馈蹦壳翱梢哉f(shuō)已基本實(shí)現(xiàn)，在這偉大的歷史功績(jī)中也有行政立法的份額。盡管就總體來(lái)說(shuō)，行政立法權(quán)以確認(rèn)政府職權(quán)（職責(zé)）為核心內(nèi)容，但綜觀數(shù)量繁多的行政法規(guī)、規(guī)章，可以說(shuō)，它們幾乎涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的各個(gè)方面、國(guó)民經(jīng)濟(jì)的各個(gè)部門(mén)、經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，每一具體的法規(guī)規(guī)章基于其不同的目的和適用范圍，通過(guò)落實(shí)政府管理職權(quán)（職責(zé)）以及規(guī)定其他主體的權(quán)利和義務(wù)而體現(xiàn)其各具特色的內(nèi)容和各自的側(cè)重點(diǎn)。 行政立法作為一種特殊的行政行為和特殊的立法行為，兩種不同的屬性兼容于一身，準(zhǔn)確地講，它是一種介于行政和立法之間的過(guò)渡狀態(tài)、中間狀態(tài)的國(guó)家管理活動(dòng)。但是，在我國(guó)改革開(kāi)放進(jìn)程中，行政立法恰恰還發(fā)揮了大量的制度創(chuàng)新作用，成為政府實(shí)施各項(xiàng)體制突破、體制轉(zhuǎn)換、體制創(chuàng)新、體制整合的直接途徑，在我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程中發(fā)揮了不可替代的作用。但是，討論行政立法存在問(wèn)題的根本目的不是開(kāi)始重新反思行政立法存在的價(jià)值和作用，而是為了使行政立法活動(dòng)更加規(guī)范，行政立法內(nèi)容更加符合實(shí)際，更加有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。因此，討論行政立法存在問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)是以當(dāng)前的社會(huì)需求為指針的。 二、我國(guó)行政立法存在的問(wèn)題 目前我國(guó)兩級(jí)多層次的行政立法體制基本上是適合我國(guó)國(guó)情的，但在行政立法工作的快速發(fā)展中還存在許多缺陷，其中有的屬于體制上的不足，有的是實(shí)踐中的問(wèn)題，不少問(wèn)題還存在相互關(guān)聯(lián)。 參與立法活動(dòng)的主體擁有和追求自身利益本無(wú)可厚非，但在缺乏制約的情況下，就會(huì)產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。更有甚者，有的行政機(jī)關(guān)修‘法”擴(kuò)權(quán)，以“法”爭(zhēng)利，“法”成了強(qiáng)化水位利益，推行“行政意圖”的工具。又如，水利部門(mén)與海洋部門(mén)對(duì)“海域”與“河域”的管理權(quán)歸屬也長(zhǎng)期存在爭(zhēng)執(zhí)，水利部門(mén)認(rèn)為，河口是河流的重要組成部分，入海河口應(yīng)作為水域由水利部門(mén)負(fù)責(zé)管理；而海洋部門(mén)認(rèn)為，按照國(guó)際慣例和我國(guó)實(shí)踐，江河入?？趹?yīng)當(dāng)納入海洋管理范疇。此外，實(shí)際生活中的亂收費(fèi)、亂罰款、亂集資、亂攤派。實(shí)踐中，不僅有各部門(mén)爭(zhēng)奪管理利益的現(xiàn)象，還有部門(mén)在無(wú)利可圖的情況下推脫管理職責(zé)的現(xiàn)象，使得政府決策在立法層面往往得不到積極呼應(yīng)，政令不通。 與部門(mén)利益膨脹“交相輝映”的是地方利益的凸顯以及地方保護(hù)主義的盛行。但在改革開(kāi)放以后，權(quán)力在一定程度上被下放，地方的自主性顯現(xiàn)出來(lái)。但是，在此過(guò)程中產(chǎn)生了一個(gè)很大的問(wèn)題，那就是地方保護(hù)主義的盛行，各地法規(guī)相互矛盾、對(duì)立的情形時(shí)有發(fā)生。比較典型的例子是，在全國(guó)各地普遍存在的建筑施工承包的市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題，國(guó)家已經(jīng)對(duì)從事建筑施工活動(dòng)規(guī)定了嚴(yán)格的資質(zhì)審批條件，企業(yè)從事建筑施工活動(dòng)，必須事先取得相應(yīng)的資質(zhì)。從全國(guó)的整體上來(lái)考慮，地方利益的相互牽制和消耗是利益群體對(duì)國(guó)家行政立法的最大影響所在。（上課講的列子：綠色通道、南寧真龍煙、靈山縣到南寧段公路） （二）行政立法不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)市場(chǎng)行為 在我國(guó)，行政權(quán)之強(qiáng)大可能超過(guò)世界上其他任何國(guó)家，其中許多行政立法事項(xiàng)與民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為規(guī)范有關(guān)。在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的過(guò)程中，在某種程度上行政立法已成為保護(hù)既得利益群體的一種捷徑。某些所謂“立法”，實(shí)質(zhì)上就是利益分配的產(chǎn)物，借用經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語(yǔ)，是“設(shè)租”與“尋租”的產(chǎn)物。 上述情況在某些社會(huì)性立法及政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的管制性立法中也比較常見(jiàn)。取得資質(zhì)，必須先成立運(yùn)輸企業(yè)，購(gòu)置運(yùn)輸車(chē)輛，這樣的規(guī)定迫使不少投資人團(tuán)顧及風(fēng)險(xiǎn)太大而不參與線路經(jīng)營(yíng)權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)，交通部門(mén)保護(hù)其下屬企業(yè)的目的也就達(dá)到了。近幾年來(lái)，市場(chǎng)上的速遞業(yè)務(wù)發(fā)展很快，出現(xiàn)了許多經(jīng)營(yíng)速遞業(yè)務(wù)的單位。不少省市還先后出臺(tái)了規(guī)章，不僅確認(rèn)郵政企業(yè)對(duì)速遞業(yè)務(wù)的壟斷專(zhuān)營(yíng)地位，還設(shè)定了郵政部門(mén)對(duì)非郵政企業(yè)從事速遞業(yè)務(wù)的處罰權(quán)。 還有一些規(guī)定存在干涉企業(yè)a主經(jīng)營(yíng)權(quán)的問(wèn)題，例如設(shè)立和關(guān)閉企業(yè)本是企業(yè)自主決定的，但公交客運(yùn)站的停業(yè)卻要經(jīng)原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這樣的規(guī)定，使得本來(lái)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中很正常的“優(yōu)勝劣汰”變?yōu)槭苄姓刂?。?shí)際上，行政審批的作用在當(dāng)事人惡意停業(yè)的情況下也發(fā)揮不了什么實(shí)際作用，無(wú)法保障正常營(yíng)運(yùn)。 立法行為與其他行為一樣，都必須考慮到一個(gè)立法成本問(wèn)題，如果一種立法不能產(chǎn)生其預(yù)期效果，或者立法僅僅是對(duì)已有法律的一種重新表述，那么，從經(jīng)濟(jì)的角度看，無(wú)疑就是對(duì)有效立法資源的浪費(fèi)。目前，立法資源的浪費(fèi)表現(xiàn)形式十分多樣： 不少行政立法盡管是非常必要而迫切的，但從其具體內(nèi)容看，可以說(shuō)卻實(shí)質(zhì)上價(jià)值不大。 例如，上海的張江高科技園區(qū)、清河住開(kāi)發(fā)區(qū)都擁有自己的管理辦法。 在實(shí)施法律的過(guò)程中，下位法對(duì)上位法的實(shí)施性規(guī)定有的照搬照抄，有的具體補(bǔ)充，也有的再作創(chuàng)設(shè)，名目繁多，關(guān)系復(fù)雜，多個(gè)效力等級(jí)的文件“幾世同堂”的局面屢見(jiàn)不鮮。 目環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，全國(guó)人大有《環(huán)境影響評(píng)價(jià)法》，國(guó)務(wù)院有《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》，上海市還有《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》，相同事項(xiàng)在不同層次的立法中都作了規(guī)定，而且內(nèi)容基本相似。（人治，穿小鞋）我們認(rèn)為，立法資源的浪費(fèi)現(xiàn)象多多少少都與立法程序中的部門(mén)主導(dǎo)問(wèn)題有關(guān)。 很多當(dāng)事人反映政策法規(guī)不透明。為了實(shí)施這些內(nèi)容彈性大的文件，主管部門(mén)還會(huì)制定一系列實(shí)施性的規(guī)范性文件，無(wú)形中又為少數(shù)部門(mén)擴(kuò)張權(quán)力，加重相對(duì)人負(fù)擔(dān)打開(kāi)了一扇方便之門(mén)。 （四）行政立法的沖突現(xiàn)象屢屢發(fā)生 行政立法與高層次立法以及行政立法之間相互抵觸、沖突的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。第一層含義即立法權(quán)限上的法律沖突，在《立法法》中基本作了解決，目前的問(wèn)題主要表現(xiàn)為第二層含義上的沖突： 一是規(guī)章之間相互沖突。這兩類(lèi)規(guī)章之間無(wú)高低之分，但是由于部門(mén)規(guī)章與地方規(guī)章的制定主體有區(qū)別，經(jīng)常會(huì)發(fā)生兩類(lèi)規(guī)章相互沖突的情況。例如，良1996年以來(lái)，上海市商品住宅出售時(shí)的首期維修基金，一直實(shí)行由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)和購(gòu)房人共同交納。部分房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)依據(jù)建設(shè)部規(guī)定，拒絕交納維修基金。 二是地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間的沖突。因此，地方性法規(guī)與部門(mén)規(guī)章之間的沖突同樣存在。 過(guò)去，我們一貫比較重視新立法，但近幾年社會(huì)實(shí)踐中涌現(xiàn)出的新情況、新問(wèn)題、新的社會(huì)關(guān)系急需新的法律規(guī)范加以調(diào)整，但我們的行政立法還跟不上發(fā)展的需要。又如，改革的深化需要我們轉(zhuǎn)變管理思路，調(diào)整管理模式，加強(qiáng)公共服務(wù)，行政指導(dǎo)，但這類(lèi)的立法內(nèi)容還很少。 按理說(shuō)，行政立法的修改、廢止與新設(shè)立法具有同等重要的意義，但我們長(zhǎng)期以來(lái)都不夠重視，沒(méi)有對(duì)修改廢止設(shè)定必要的啟動(dòng)機(jī)制，大量法規(guī)規(guī)章內(nèi)容滯后，卻得不到及時(shí)清理。這是避免規(guī)范沖突的一個(gè)重要手段。近五年來(lái)，國(guó)務(wù)院對(duì)2000年以前發(fā)布的756件行政法規(guī)進(jìn)行全面清理，廢止71件，宣布失效80件；國(guó)務(wù)院各部門(mén)共清理涉外規(guī)章和有關(guān)政策規(guī)定2300件，廢止830件，修訂 325件。 有的規(guī)章作過(guò)多次修改，但修改后的全文未作正式匯編，致使“現(xiàn)行有效”的行政法規(guī)和規(guī)章難以確定。二是文件清理滯后于改革。從過(guò)去歷次文件清理的實(shí)際看，行政法規(guī)、規(guī)章清理沒(méi)有作為常規(guī)工作來(lái)抓，以集中清理為主，缺乏及時(shí)啟動(dòng)修改、廢止程序的機(jī)制，單靠集中清理似乎還很難解決法律文件的不協(xié)調(diào)問(wèn)題。（上課例子：BT中國(guó)悠悠鳥(niǎo)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的成分） 立法調(diào)研的主體單一，限于行政管理部門(mén)，調(diào)研活動(dòng)的過(guò)程和方式也比較薄弱，往往缺乏對(duì)立法必要性可行性的深入分析和論證，對(duì)各方面意見(jiàn)的反應(yīng)不充分，因此，審議草案的背景資料不足，行政首長(zhǎng)難以作出準(zhǔn)確的判斷，影響了立法的質(zhì)量。 雖然行政機(jī)關(guān)也往往通過(guò)咨詢(xún)、協(xié)商等方式收集民意，進(jìn)行利益協(xié)調(diào)，但行政機(jī)關(guān)一般對(duì)此并不負(fù)有法律上的義務(wù)，公眾能否參與行政立法過(guò)程往往取決于行政機(jī)關(guān)的單方意志。 目前，立法項(xiàng)目一經(jīng)確定，起草部門(mén)就基本占據(jù)主導(dǎo)。第一，征求意見(jiàn)的范圍主要取決于法制機(jī)構(gòu)，沒(méi)有硬性規(guī)定，一般比較注重聽(tīng)取相關(guān)管理部門(mén)的意見(jiàn)，一些與草案內(nèi)容有利害關(guān)系的相對(duì)人缺乏表達(dá)意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。第三，除非發(fā)現(xiàn)明顯的問(wèn)題，法制機(jī)構(gòu)一般不可能組織專(zhuān)題討論，主管部門(mén)容易通過(guò)駕馭具體條文的起草和修改達(dá)到其行政意圖。 （七）行政立法的解釋缺乏規(guī)范 法律解釋有多種，包括學(xué)理解釋、權(quán)威解釋、有權(quán)解釋、無(wú)權(quán)解釋等。應(yīng)該說(shuō)對(duì)行政立法（文件）的解釋屬于行政立法活動(dòng)。行政解釋是國(guó)務(wù)院及其部門(mén)在執(zhí)行法律的過(guò)程中對(duì)法律具體運(yùn)用所作的解釋?zhuān)坏胤浇忉屩?，地方政府及其所屬部門(mén)在執(zhí)行法律的過(guò)程中對(duì)具體適用法律所作的解釋也是行政機(jī)關(guān)的解釋。那么，既存的“行政解釋”、“地方解釋”是否仍然合法存在？如果承認(rèn)其合法性與正當(dāng)性，各種所謂“解釋”的效力及沖突如何解決？對(duì)此，《立法