【正文】 驗收合格。這里要注意的是，工程款是按合同約定結算，而不是通過司法鑒定認定工程款，這樣規(guī)定的主要目的是體現(xiàn)當事人在訂立合同時的真實意思表示，同時也是為了節(jié)約鑒定成本，提高訴訟效率。（二）對質量不合格又不能修復的工程可以不支付工程價款。當然，如果發(fā)包人對質量不合格也存在過錯的，由雙方按過錯程度來承擔責任。對此，國家曾三令五申以政策的形式對此加以制止。首先，對建設工程施工合同中的墊資、帶資條款不認定為無效，即不影響合同效力。在此，提醒施工合同的承包方，對墊資問題，尤其是墊資的利息是否給付，如何計算等問題應在合同條款中加以明確，否則，訴訟中自身的合法權益就很難得到應有的保護。為了防止合同隨意被解除，從而保證建設工程施工合同全面實際履行，該司法解釋規(guī)定：（一）承包人有下列情形之一的，發(fā)包人可以解除合同。（二）發(fā)包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，在催告的合理期限內仍未履行主要義務的，承包人可以解除合同：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構配件不符和強制性標準的；三是不履行合同約定的協(xié)助義務的。合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取補救措施，并有權要求賠償損失。掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費，這是掛靠的最重要特征。被掛靠的企業(yè)只是以企業(yè)的名義代為簽定合同及辦理相關手續(xù)，收取管理費而不實施管理，或者管理僅僅停留在形式上，不承擔技術、質量、經(jīng)濟責任。包括有無簽定勞動合同，養(yǎng)老保險的交納，項目經(jīng)理是否是被掛靠企業(yè)，項目部的“五員”即施工員、質量員、安全員、材料員、資料員是否齊全。主要是質量、安全、工程進度、資金方面。委托代理與掛靠的不同之處是委托代理關系中只有委托人才識民事權利義務的承受者，受托人可享有委托合同約定的費用外不享有其他任何權利，也不必履行其他任何委托合同以外的義務，而掛靠關系中掛靠雙方對工程質量發(fā)生的糾紛必須承擔連帶責任。二、為什麼要限制發(fā)包人直接分包工程或指定分包單位？答：在施工實踐中，發(fā)包人肆意肢解、直接分包工程，或者由發(fā)包人指定分包單位，也是造成不規(guī)范分包、分包失去統(tǒng)一管理的主要原因。一個工程的施工承包，應當是一個同步協(xié)調的整體，失去作為工程承包人的統(tǒng)一協(xié)調，統(tǒng)一部署，任何一個分包單位都難以完成所分包的工程。同時，發(fā)包人直接分包工程，指定分包單位而造成的延誤工期、質量瑕疵，對于承包人來說，應由發(fā)包人自己承擔責任。有以下行為之一的，為轉包：承包方將其承包的全部工程未獲得發(fā)包方同意轉給他人承包的；承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人承包的；承包方將主體結構工程轉給他人承包的；分包單位將其承包的工程再行分包的，除特殊工程外?！币勒铡逗贤ā芬?guī)定，承包建設工程某一部分工程的分包承包單位，所分包的工程只允許自行完成。五、承包單位可以將其承包的建筑工程轉包嗎？答：《建筑法》第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包。這也是當事人在承發(fā)包市場中規(guī)范分包行為、制止轉包工程的一種法律關系設定的創(chuàng)造。七、《合同法》對建設工程承包人有什麼禁止性法律規(guī)定和具體要求？答：《合同法》第二百七十二條對承包人作了如下禁止性法律規(guī)定： 承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人； 禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位； 建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。八、什麼是合同價款？ 答：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人按照合同約定完成承包范圍內全部工程并承擔質量保修責任的款項九、“黑白合同”的效力認定答：在我國建筑施工領域，按照法律規(guī)定實行強制招投標的項目，很多承包人與發(fā)包人之間往往簽定兩份合同，一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即“白合同”；另一份則是在中標前、后簽訂的與中標合同內容不一致的合同，即“黑合同”， “黑白合同”又稱“陰陽合同”。即“白合同”為有效法律合同。招標和投標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”。如果在合同的履行過程中，發(fā)包人和建筑商通過簽定 “黑合同”的方式來變更經(jīng)招標投標中標并經(jīng)備案的正式合同“白合同”中的結算工程價款時，在竣工時，雙方對工程價款結算時應該以“白合同”為準。例如在中標合同履行過程中客觀情況突然發(fā)生了重大變化，或是設計發(fā)生重大變更導致工程量的重大增減，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對中標合同的實質性內容作出修改，這應當屬于正常的合同變更情況。第四節(jié) 建筑施工合同法律清償與結算糾紛問題隨著建筑業(yè)飛速發(fā)展，建筑工程合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。目前，我國已形成以《建筑法》《招標投標法》、《合同法》為支柱，《建設工程質量管理條例》《建設工程勘察設計管理條例》及地方性法規(guī)，部門規(guī)章為輔的建筑法律體系框架。為及時公正審理建設工程合同糾紛案件，規(guī)范建筑市場秩序。一、建設工程承包人的法定優(yōu)先權問題《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。2002年6月11日，最高人民法院通過了關于建設工程價款優(yōu)先權問題的批復。 權利實現(xiàn)的方式和清償順序：（1）權利實現(xiàn)優(yōu)先權的方式第一、協(xié)議方式。具體協(xié)議時，既可以將建設工程直接折價抵償給承包人，也可折價轉讓給第三人。如果在發(fā)包人外欠債務較多時，卻以明顯不合理的低價折價抵償債務的，其它債權人可以根據(jù)《合同法》有關規(guī)定，對折價抵償行為請求撤銷。發(fā)包人與承包人在就工程折價不能達成協(xié)議時，依據(jù)《合同法》第286條應由承包人申請人民法院依法委托拍賣機構拍賣變現(xiàn)，申請人既不能自己直接將工程拍賣，也不可自己委托拍賣機構拍賣。（2）清償順序：首先，我們來看看普通債權的清償順序。對此是不難理解的。我們知道，發(fā)包人為籌集建設資金，往往以其開發(fā)建設工程為標的物設定抵押貸款。一般而言，抵押權系擔保物權，優(yōu)先于普通債權受償，普通債權不能對抗擔保物權。而抵押權正是以建筑物的存在為基礎的，因此，承包人應當有從建筑物中優(yōu)先取得主要以勞動報酬為內容的工程價款權利，這也是符合民法原理中的公平原則。第五節(jié) 建設工程施工合同常見法律問題的分類簡述（一）項目規(guī)劃立項法律問題項目合法是施工合同有效的前提條件之一。（二）項目招投標法律問題建設工程承包合同的簽訂必須經(jīng)過法定程序，接受行政監(jiān)管。（三）開工與工期法律問題建設工程施工合同的履行必須具備法定條件，即施工行為本身必須具備合法性。而延期開工、工期順延、停工、窩工、逾期竣工及相應的索賠等都是比較常見的法律問題，都必須嚴格依照施工合同的約定確定相應的法律責任。依法確認施工主體與掛靠施工的法律責任歸屬。（五）施工監(jiān)理法律問題但實踐中，項目監(jiān)理受多方面因素影響，作用難以充分發(fā)揮。 墊資施工的合法性得到確認，施工方可以主張墊資利息損失。（七）施工技術規(guī)范法律訴訟問題施工規(guī)范是施工合同的重要組成部分，其訴訟中的證據(jù)意義常被當事人及律師等忽略。（八）施工材料檢測法律問題 國家對材料檢測實驗實行行政監(jiān)管，對材料取樣與送檢等均有相應的制度和程序性規(guī)定，并且不同的行業(yè)對材料檢測也各有不同的標準，材料檢測結果被納入建設檔案管理范疇。（九）施工現(xiàn)場管理法律問題施工方現(xiàn)場代表等的“表見代理”行為常常是法院認定施工方責任的重要依據(jù)。（十）變更洽商簽證法律問題發(fā)包方與承包方必須對增、減項引起的工程量變更、和價格調整等作出確認，現(xiàn)場簽證必須及時、嚴謹，簽證內容必須表述清晰，如果不能及時辦理簽證的應及時采取補救措施，保全證據(jù)。工程索賠是規(guī)范施工管理的重要手段，索賠具有時效性，對索賠事件必須及時確認，并發(fā)出索賠通知文件。（十二）安全生產(chǎn)法律問題建筑施工屬于安全生產(chǎn)行政監(jiān)管范疇的重點行業(yè)之一。（十三）工期延誤法律問題因發(fā)包方拖延支付工程款造成的停工，應當按照合同約定處理。（十四）工程質量法律問題分項驗收中發(fā)現(xiàn)施工質量問題，應當及時提出索賠。驗收不合格的，應及時整改。工程質量驗收對工程款結算有重大影響。工程符合竣工條件后，業(yè)主方應當按照施工合同約定及時組織驗收，不得拖延。如果因此導致工期延誤，應當由施工方承擔法律責任。訴訟中，也常有律師將工程質量違約法律問題與工程保修責任問題相混淆的情況。結算糾紛主要圍繞由設計變更引起的工程量和子項目的改變、簽證文件的真實有效性、施工方提交結算報告資料的完整性、發(fā)包方及時對結算報告審核的及時性、合同履行中的違約索賠事由、黑白合同效力、工程稅費抵扣、工程質量違約以及施工中的民事侵權糾紛和其它債務關系等。此外，國家對工程造價鑒定的管理比較混亂，政出多門，多家政府主管部門都有權組織造價鑒定，而鑒定的方法和標準卻大相徑庭。（十八）質量鑒定法律問題工程質量問題常常作為施工合同糾紛案件中發(fā)包方拒付工程款的抗辯理由。質量鑒定作為解決施工合同當事人質量糾紛的重要手段，對于人民法院認定相關事實具有決定性意義。（十九）履約保函與工程保險法律問題履約擔保對于保證工程承包合同雙方當事人的利益具有重要意義。履約擔?？梢杂行Ы档突蛘咿D嫁風險，保護當事人的合法利益。工程保險也是適用于特殊建設項目的保障手段之一，可以有效防范不可預見的風險給施工方帶來重大經(jīng)濟損失，將這種風險造成的損害轉嫁給保險機構。中標的施工單位雖然進行工程轉包，但不能逃避工程承包的法律責任。（二十一）拒絕撤離工地法律問題按照標準的施工合同文本相關條款規(guī)定，施