【正文】 權(quán)的轉(zhuǎn)讓通常也會(huì)推遲五年、七年、或甚至十年，不象“動(dòng)產(chǎn)”的轉(zhuǎn)讓到期立即進(jìn)行（《民商事》 1930： 318）。如浙江嘉興縣鄉(xiāng)民告貸時(shí)還得出不動(dòng)產(chǎn)作抵寫立賣契，以備在拖欠貸款的情況下使用（同上： 1018）。 2 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 10 頁(yè) 共 49 頁(yè) 這些純粹是地方的慣習(xí)。與抵押最接近的范疇是“典當(dāng)”，主要用于動(dòng)產(chǎn)（律 149）。法律承認(rèn)典賣土地有“權(quán)”回贖的事實(shí)，因此也賦予了它合法性。清代法典也承認(rèn)土地市場(chǎng)價(jià)格變動(dòng)的事實(shí)，但它只允許買賣雙方絕買（賣）時(shí)“找貼”一次。它不允許出典人乘機(jī)利用土地價(jià)格上漲（亦即典價(jià)的上漲）向典權(quán)人不斷索求“找價(jià)”的做法。這樣，清政府在典習(xí)俗體現(xiàn)出的孿生邏輯間尋找微妙的平衡適中。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 11 頁(yè) 共 49 頁(yè) 清代的習(xí)俗與法庭行為 通過(guò)考查案件記錄可以更清楚地看到典的特殊特性和復(fù)雜性。 前商業(yè)邏輯 很明顯，出典人一般都認(rèn)為他們擁有無(wú)限的回贖權(quán)。如在 19 世紀(jì)寶坻的一件案子中，趙永的曾祖父曾在 1788 年典賣土地給一個(gè)姓項(xiàng)的人，項(xiàng)后來(lái)又把土地租給兩個(gè)佃戶劉和與劉順，他們耕種此地已不止 45年。由此引發(fā)了一場(chǎng)角斗和訴訟（寶坻 104， [土－ 16]；亦見(jiàn)寶坻 106， [土－ 22]）。 46 年之后（ 1881 年），劉想從蘇的孫子蘇黎手中將地贖回，結(jié)果也引發(fā)爭(zhēng)端與訴訟（淡－新 23208， [土－ 130]）。但毫無(wú)疑問(wèn)，社會(huì)習(xí)俗和成文法允許永久擁有土地理想的存在，也允許對(duì)被迫出售其土地的窮人給予特別關(guān)照的倫理的存在。趙永被允許留下他搶割的麥子 ―― 這也許正是他起初所想要的東西。他能保留他搶割的麥子也許可以視為對(duì)其無(wú)限回贖權(quán)合法要求的承 認(rèn)。 甚至絕賣的土地也可能被認(rèn)為并非完全絕斷的交易，因?yàn)榉ㄍビ袝r(shí)象社會(huì)習(xí)俗一樣傾向于承認(rèn)出售土地者對(duì)其土地的道德與感情依戀的合法性。在巴縣（也許還有其它的地方），這種情況下通常會(huì)制定一些預(yù)防措施。 但多起案件顯示，這種安排充滿潛在的沖突。在另一個(gè)例子中，當(dāng)新主人在墳地上種莊稼時(shí)，原主人提起訴訟（巴縣 ： 1427， [土－ 47]）。例如，在田產(chǎn)轉(zhuǎn)手三次之后，當(dāng)新主人想把他自己的母親葬在墳地上并砍伐其上的林木時(shí)，前業(yè)主提起訴訟（巴縣： 1421， [土－ 46]）。 第一件案子由鄰居調(diào)處，他們核實(shí)被告沒(méi)有一再侵犯墳地。在第二個(gè)案子中，中人對(duì)于土地的爭(zhēng)執(zhí)沒(méi)有提出任何看法，而是找出了隱藏的真正（但沒(méi)有加以說(shuō)明）的爭(zhēng)端。最后，在第四個(gè)案子中，縣令同意調(diào)查此事，亦即承認(rèn)原告要求的合法性，盡管他還是作了這樣的批示：“如系 藉墳需索，??定行重處不貸。這樣當(dāng)原業(yè)主繼續(xù)在已轉(zhuǎn)手三次的土地上搭棚住宿并砍伐墳地以外的樹木自用時(shí)，該產(chǎn)業(yè)的新業(yè)主提出控告（巴縣 ： 1430， [土－ 48]）。我們總共有七宗巴縣檔案涉及新業(yè)主控告舊業(yè)主侵犯他們的權(quán) 利。調(diào)解者商定澄清墳地邊界并要求被告賠償他砍伐的樹木，以此解決爭(zhēng)端。原告隨即懇請(qǐng)銷案。它甚至也不只是維生的基本來(lái)源。它使一個(gè)人有別于“無(wú)家可歸 ”、被迫四處漂泊之類的可悲者，它體現(xiàn)了他的香火的延續(xù)，具體的表現(xiàn)就是家庭墳地。正是認(rèn)識(shí)到這一事實(shí)，習(xí)俗逐漸演化為允許售者摘留家庭墳地的所有權(quán)。 這種同情被迫出售土地的農(nóng)民的文化給前面提及的種種敲詐勒索行為提供了機(jī)會(huì)。例如有這么一個(gè)例子，寶坻縣一名叫周福來(lái)的人 1839 年惹出來(lái)的案子。后來(lái)，福來(lái)以不知多少錢將此地絕賣給他的叔叔。到了 1839 年，福來(lái)已一貧如洗（他連老婆也賣了，無(wú)家可歸，四處流浪），于是捏控誣告其堂弟福順強(qiáng)占了他仍保留有回贖權(quán)的土地。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 16 頁(yè) 共 49 頁(yè) 在一宗 1882 年的新竹案子中，又是書面契據(jù)使原告遭難。溪猛后來(lái)又將該地按找貼絕賣給新的典權(quán)人（這位典權(quán)人曾從梁福的父親手 中購(gòu)得典權(quán)）。這個(gè)例子中的問(wèn)題是契據(jù)本身的合法性。法庭查實(shí)該契據(jù)既真實(shí)又合法（即已經(jīng)納稅），下令當(dāng)堂笞責(zé)李溪猛（淡－新 23209， [土－ 131]）。法庭根據(jù)新業(yè)主的告狀認(rèn)為兄弟倆可能是“藉墳滋事”。 市場(chǎng)邏輯 上引諸案顯示了前商業(yè)理想的力量，但它們也顯示出其反面：市場(chǎng)邏輯的侵蝕不斷增加。憑市場(chǎng)購(gòu)買并依照法律，他們視自己為新業(yè)主，擁有全部產(chǎn)權(quán)。這也是為什么他們不肯接受原業(yè)主對(duì)墳地的要求并請(qǐng)求法庭處理。這也就是為什么在最初的交易進(jìn)行多年之后，當(dāng)出典人要求回贖其土地時(shí)會(huì)引發(fā)沖突和訴訟。 如果典權(quán)人不是把地回租給出典人，而是自己耕種的話，他對(duì)此土地的所有權(quán)感覺(jué)更強(qiáng)烈。黃在典期內(nèi)耕種土地，據(jù)他所言，他通過(guò)修筑坡壩提高了該土地的生產(chǎn)力。梁當(dāng)然不同意放棄回贖，訴訟遂起（淡－新， 23201， [土－ 123]）。（確實(shí)，在這個(gè)處于帝國(guó)晚期的商業(yè)化了的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)中，甚至租佃權(quán)也具有可交 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 18 頁(yè) 共 49 頁(yè) 易的市場(chǎng)價(jià)值。我們已經(jīng)看到，清代法律從未承認(rèn)此類典權(quán)交易。案中原告蕭源的叔嬸在他不在場(chǎng)時(shí)把家里的田典賣給曾火爐的祖父，期限定為 20 年。此外，曾堅(jiān)持乃祖絕買了此地，不是典買（ 記錄到此為止；淡－新 23202 號(hào)， [土－ 124]）。楊攀龍?jiān)滟I了劉洪志的一塊地（那兒對(duì)典的稱呼是當(dāng)），然后在土地價(jià)格上漲時(shí)把地轉(zhuǎn)典（轉(zhuǎn)當(dāng)）給了另外一個(gè)人。在此新的訴訟中，楊要求劉贖回土地。但他在楊同意首先贖回他轉(zhuǎn)典的典權(quán)之前不能售出土地。 1879 年新竹的另一件案子更加復(fù)雜，案中曾邦在若干年前把他的土地典給曾文。但當(dāng)曾邦試圖贖回其地時(shí)引起了一場(chǎng)糾紛，原來(lái)他的弟弟瑞妙曾用該地余下的所有權(quán)向首位典權(quán)人曾文借錢，而且這筆錢仍未還。他原先已以 420 元的價(jià)格把土地典給曾文，當(dāng)價(jià)格上漲 后，曾文得以以 445 元將典權(quán)轉(zhuǎn)售給曾瑞欽的父親。但認(rèn)識(shí)到該土地的價(jià)值會(huì)持續(xù)上漲，曾邦又另打主意。在所有這些過(guò)程中，原典權(quán)人曾文仍有一定的發(fā)言權(quán)和所有權(quán)，因?yàn)檗D(zhuǎn)典之后他保留有部分典權(quán)，也因?yàn)樗桢X給曾邦的弟弟而有部分所有權(quán)（淡－新 23205， [土－ 127]）。雖然我們不知道最后處理的細(xì)節(jié)，但現(xiàn)存記錄本身已足夠顯示市場(chǎng)的做法已把前商業(yè)經(jīng)濟(jì)理想改變到什么樣的程度。想要買地的人是一位轉(zhuǎn)典權(quán)的持有者，必需想辦法得到原典權(quán)人以及出典人的同意。在這個(gè)案子中，前商業(yè)邏輯下的典的理想顯然已被縝密復(fù)雜的市場(chǎng)實(shí)際作法取代。最 通常的濫用形式是當(dāng)某個(gè)地主典賣一塊他已經(jīng)典賣給他人的土地時(shí)，在同一塊土地上得到多次買價(jià)支付。后來(lái)他屈從于其中一人而把田絕賣給他，事情因此暴露。 在同一年巴縣的另一件案子中，劉順珍及其兄曾從張倫元及其兄手中購(gòu)得一塊地。但之后他又改變主意將該部分 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 21 頁(yè) 共 49 頁(yè) 典權(quán)賣給第三者劉秀珍（巴縣 ： 746， [土－ 70]）。我引用它僅僅只是作為一個(gè)例子表明典的制度可以如何被利用和濫用。該律（律 95）（沿襲自明代）明確禁止出典人出售已經(jīng)售與他人的典權(quán)。 民國(guó)時(shí)期的典慣習(xí) 民國(guó)案件記錄表明，盡管商業(yè)化程度不斷加深， 6 典慣習(xí)仍有強(qiáng)大的力量。例如在順義，原告王永增的父親王錫全曾典給張桂林三畝地，張后來(lái)又轉(zhuǎn)典一畝并把剩下的二畝租給被告王公新。永增設(shè)法說(shuō)服了原典權(quán)人張桂林控請(qǐng)贖回他轉(zhuǎn)典給公新的一畝地，然后永增從張手中贖回全部三畝地。法庭最后裁定永增勝 訴并下令警察和村長(zhǎng)強(qiáng)制執(zhí)行判決（順義 2：212， [土－ 70]）。 29 年之后（ 1945 年），當(dāng)吳寡婦要求贖回該地時(shí)，法院準(zhǔn)其所請(qǐng)（樂(lè)清， [土－ 3]）。在剛引用過(guò)的 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 22 頁(yè) 共 49 頁(yè) 王永增的案子中，原典權(quán)人張桂林曾將土地轉(zhuǎn)典給王公新。在樂(lè)清另一個(gè)相似的案子（ 1945 年）中，鐘左川曾典出他的 兩畝地，這兩畝地后來(lái)由其姑表兄張茶盛贖回。然而張茶盛趁土地市場(chǎng)上升之際把典權(quán)絕賣給了朱再烈，沒(méi)有征求鐘的同意。 這兩宗案子，象民國(guó)時(shí)期的許多案子一樣，與清代例子并無(wú)不同。 晚清法律改革者認(rèn)為典的 所有習(xí)俗都是不現(xiàn)代的。他們完全沒(méi)有提及典。在典交易中，土地占有和使用權(quán)立即轉(zhuǎn)移。另外，抵押權(quán)者（或：受押人）只有在對(duì)方違約欠付的 情況下才能要求取得售出產(chǎn)業(yè)所得的款額；他不能占有該塊地本身?！? 質(zhì)權(quán)（這是 20 世紀(jì)立法者采用的新詞）的契約也同樣不涉及占有權(quán)的轉(zhuǎn)手。那是 1911 年新民法典草案中從開(kāi)始就使用的質(zhì)權(quán)的概念（第 1195條），它效法德國(guó)民法典（潘維和 1982： 313）。 對(duì)晚清法律改革者們來(lái)說(shuō)，修訂過(guò)的大清律例僅只是發(fā)布新的、完全現(xiàn)代的法典前的臨時(shí)性措施，因此他們?cè)敢庠谝欢ǖ南薅葍?nèi)容忍典的 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 24 頁(yè) 共 49 頁(yè) 存在，即保留典售可以回贖以及典地可以以一次性額外找貼絕賣的規(guī)定（《大清現(xiàn)行刑律》案語(yǔ)， 1909，“田宅”： 22a， b）。作為解釋，沈家本和余廉三表明：“今此例遵用已百余年，早無(wú)從前契載不明之產(chǎn)。”（同上： 22b， 23a）。 而且，民國(guó)早期許多地方土地價(jià)格上漲更增加了典糾紛。受典當(dāng)之戶，業(yè)經(jīng)數(shù)十百年，久已視為己物，亦決不願(yuàn)任其賤價(jià)贖回?！保ül(wèi) [1912－ 27]， 1： 171－72）。 1915 年 10 月 9 日 ，司法部發(fā)布一道特別的“清理不動(dòng)產(chǎn)典當(dāng)辦法”。但在舊法典允許無(wú)限期回贖權(quán)的地方（有契約明確規(guī)定為典買時(shí)），第 2 條現(xiàn)在制定了 60 年的時(shí)限。 國(guó)民黨立法者不得不正視典的問(wèn)題，不過(guò)他們對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)的把握要遠(yuǎn)優(yōu)于晚清改革者。由此，中央政治會(huì)議指示起草者們重新采用“典”，立其為一個(gè)獨(dú)特的法律范疇。更重要的是，典“實(shí)遠(yuǎn)勝于不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)”，因?yàn)樗鼘?duì)待出典人比較仁慈，這些人“多經(jīng)濟(jì)上之弱者”。中央政治會(huì)議驕傲地說(shuō)此“誠(chéng)我國(guó)道德上濟(jì)弱觀念之優(yōu)點(diǎn)”（潘維和 1982： 107）。 8 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 26 頁(yè) 共 49 頁(yè) 在該章中，國(guó)民黨立法者保留了未經(jīng)修訂的大清律例及北洋政府針對(duì)典賣的規(guī)定的基本要義。按他們的說(shuō)法，這是必要的修改，以使產(chǎn)權(quán)明晰?！保ā吨腥A民國(guó)法制資料匯編》 1960： 10）。第 917 條規(guī)定典權(quán)人可以把典權(quán)讓與他人， 第 915 條更規(guī)定典權(quán)人可以轉(zhuǎn)典或出租典物與他人。 最后，國(guó)民黨立法者，象他們的清代同仁一樣，