完善中國民商法律體系的創(chuàng)新思考-展示頁
2024-11-17 00:01本頁面
【正文】 民法的翻譯或轉(zhuǎn)譯甚至直接借用都打上了德國法的深化烙印。這種立法開展的現(xiàn)狀業(yè)已成為我國將來民商法開展中不能不考慮的重要因素之一：因為將來的立法不僅不宜一概將現(xiàn)存的法律推倒在它們的廢墟上建立相反必須考慮與其保持協(xié)調(diào)和連續(xù)性。目前我們又正在積極制定?物權(quán)法?。 第三立法、法學(xué)研究與法學(xué)教育的現(xiàn)狀是影響我國民商法將來開展的制約因素。自一九零七年四月(清光緒三十三年)奏請速定民律開始直至一九二九年南京國民正式公布?中華民法?間曾先后出現(xiàn)過?大清民律草案?、一九二五年北洋民法草案以及一九二七年到一九二九年國民民三個比較成型的民其中?大清民律草案?主要由法學(xué)者志田鉀太郎和松岡義正編訂很顯然是以法即被改造過的德國法為藍本的構(gòu)造上系采五篇制自此中國民在誕生之初就深化地被打上了德國法系的烙印第二個民法草案是在第一個草案的根底上修改而成根本立法取向也不可能有本質(zhì)上的改變至于中華民法按照當(dāng)時的立法者吳經(jīng)熊的：“就新民法從第一條到第一二二五條仔細研究一遍再和德意志民法及瑞士民法和債編逐條對照一下倒有百分之九十五是有來歷的不是照帳謄錄便是改頭換面?！ v史和文化的傳承是影響我國民商事立法走向的潛在因素。以保證我們的立法既符合現(xiàn)有實際又具有一定的前瞻性。〞 [4]這段話闡述了對于法律與社會關(guān)系的互相關(guān)系的根本觀點從中我們不難領(lǐng)會所謂以為新社會設(shè)計藍圖的想法是不實在際的。這一一旦不再適應(yīng)社會關(guān)系它就會變成一疊不值錢的廢紙。相反的法律應(yīng)該以社會為根底法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)消費方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)而不是單個的個人恣意?！ ∫?、對影響中國民商法律制定因素的分析 為了說明我們選擇的客觀根據(jù)下面擬就影響中國民法走向的幾個方面的因素作一分析： 首先社會經(jīng)濟生活的客觀條件及其變化開展是影響民商法律制定的性因素。 [2]德國學(xué)者Wieacker甚至認為是威權(quán)體制的產(chǎn)物不能被一個政策法律必須不斷隨著多數(shù)改變而調(diào)整的社會所承受?！ ∥覀冋J為近現(xiàn)代民是社會的結(jié)果也都是工業(yè)社會的產(chǎn)物。 然而隨著研究的深化我們又不能不對處在新世紀(jì)科技飛速進步開展社會經(jīng)濟生活急劇變遷的當(dāng)今社會背景下執(zhí)著的追求制訂一部內(nèi)容包羅萬象、形式大一統(tǒng)的民的必要性和科學(xué)性產(chǎn)生疑心。作為民法理工作者我們也熱切的盼望著中國可以早日健全民商事法律體系制定民也一度是我們的心愿。經(jīng)過二十余年的改革經(jīng)體系在我國已經(jīng)初步建立經(jīng)濟形勢的開展和社會生活的現(xiàn)實迫切要求我們的民、商事法律體系早日健全。 the network of civil and mercial law 內(nèi)容提要: 本文針對我國學(xué)者在實現(xiàn)民法現(xiàn)代化過程中提出的民法化要求及其詳細形式思路從影響中國民法將來走向的諸因素和對民商法化利弊的反思兩個方面的分析中得出中國不必制定民而應(yīng)立足中國現(xiàn)有的法律體系制定民商法律總綱并以此為指導(dǎo)完善現(xiàn)有的民商事單行法律從而建立以民商法律總綱為統(tǒng)帥、以各單行法為骨干的民商法律網(wǎng)絡(luò)的結(jié)。完善中國民商法律體系的創(chuàng)新考慮余能斌、余立力 關(guān)鍵詞: 化反思/民商法律總綱/民商法網(wǎng)絡(luò) Decodification。 principles of the civil and mercial law。The authors hold that codification is not the best way to modernize the inese civil law, for the form of code in itself has some deficiencies. They insist on enacting “the principles of civil and mercial law〞, on the basis of the existing system of inese civil law, so as to improve all the civil and mercial laws, and then contruct the whole network of the civil and mercial law. 早在二十世紀(jì)五十年代我國就開始了制定民的努力不過由于經(jīng)濟大環(huán)境等歷史原因幾起幾落終于擱置。制定民的問題再度成為學(xué)界關(guān)注的焦點。我們曾經(jīng)對幾個主要大陸法系及蘇俄的民從宏觀構(gòu)造、歷史到微觀制度進展了比較深化系統(tǒng)地研究并曾撰文大力鼓吹制定一部中國自己的民。當(dāng)我們冷靜下來審視民在世界范圍的歷史開展以及中國的民事立法實際我們覺得似乎有必要重新考慮制定民的科學(xué)性與可行性。特別二十世紀(jì)是盛產(chǎn)民的世紀(jì)據(jù)一位意大利學(xué)者統(tǒng)計僅二戰(zhàn)后就出現(xiàn)了至少四十七部民 [1]世紀(jì)之交民制定已經(jīng)開展到歷史的頂峰然而正如一位學(xué)者所指出的：“民法在新世紀(jì)會面臨的另外一個是當(dāng)法律內(nèi)容必須經(jīng)常大幅更新當(dāng)各種法源——法條、解釋、判例、學(xué)說等一經(jīng)由數(shù)位化處理而可以輕易檢索組合時這樣的老古董到底還有沒有保存的必要?其實遠在資訊科技運用到法律之前德國學(xué)者已經(jīng)開始質(zhì)疑封閉的與多元的社會的相容性〞。 [3]因此當(dāng)前擺在中國民法學(xué)者面前的正確的選擇我們認為已不是制定民而應(yīng)當(dāng)是以業(yè)已形成的由大量的民商事單行法組成的法律網(wǎng)絡(luò)作根底在此根底上制定一部科學(xué)的“民商法律總綱〞用以在宏觀上統(tǒng)帥和指導(dǎo)整個民商事法律?！ ≡诩胺ㄅc社會的關(guān)系時曾經(jīng)指出：“社會不是以法律為根底的那是法學(xué)者們的夢想?！@一(指拿破侖)并沒有創(chuàng)立現(xiàn)代的資產(chǎn)階級社會相反的產(chǎn)生于十八世紀(jì)并在十九世紀(jì)繼續(xù)開展的資產(chǎn)階級社會只是在這本中找到了它的法律的表現(xiàn)。你們不能使舊法律成為新社會開展的根底正象這些舊法律不能創(chuàng)立舊社會關(guān)系一樣。我們制定民商事法律只能根據(jù)現(xiàn)有的以及可以預(yù)見的將來的社會客觀情況作?！ ∑浯畏傻臍v史和文化傳統(tǒng)是影響民法將來開展的潛在因素。眾所周知中國古代并無單行民事清末法制變革引進西方現(xiàn)代法制才開始中國的民事法律化歷程。〞 [5] 迨至新中國成立宣布廢除了偽法統(tǒng)和六法全書另起爐灶仿效蘇聯(lián)的形式制定各種法律政策從此中國民法也走上了所謂“法系〞“的道路但仍舊無法徹底擺脫德國式的影響這一方面是因為我國解放后啟用了一大批曾在解放前承受過德式法學(xué)教育的學(xué)者更為重要的是作為我們民法藍本的蘇聯(lián)民法本身從歷史淵源上也是深受德國法影響的。 從微觀上看我國現(xiàn)有的各項民事立法雖然還不完備尤其是缺乏系統(tǒng)性存在著效力層次不高法律之間互相不協(xié)調(diào)等缺陷但畢竟經(jīng)過這么多年來的努力我們在民事立法領(lǐng)域并非一事無
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