【正文】 生活來源、又無勞動才能者的必要費用；5〕其他用于保障債務(wù)人安康而富有文化性的最低生活并作為健全的民有可能重新起步的財產(chǎn)。 Bankrtcy CodeRules Official Forms．New York：The Lawyers Cooperative Publishing Company1994．172~173在我國的新破產(chǎn)立法中對財產(chǎn)應(yīng)采取概括式和列舉式相結(jié)合 的方式加以界定。000美元的家具、食品、衣物器具、書籍、家畜及農(nóng)作物或債務(wù)人及其常用的音樂器械；4〕價值不超過500美元的珠寶；5〕單價不超過400美元或總價值不超過3500美元的動產(chǎn)、不動產(chǎn)或基地 plot〕；2〕債務(wù)人所有的價值不超過1英、美、德、日等此原那么所界定的財產(chǎn)的范圍值得我們很好的借鑒。財產(chǎn)主要是針對自然人而言的其目的并不是保障破產(chǎn)人的最低生活需求而是保障??所要求的“安康而富有文化性的最低生活并使破產(chǎn)人作為健全的民有可能重新起步〞。專業(yè)的破產(chǎn)理人與債權(quán)人的合作相比較民事訴訟程序中和債權(quán)人的合作更有利于債權(quán)人利益的維護。因此必須完善商自然人的財產(chǎn)登記、申報制度嚴格區(qū)分商自然人作為商事主體經(jīng)營活動的財產(chǎn)與家庭成員生活財產(chǎn)的界限并定申報財產(chǎn)存量的變化使有關(guān)部門隨時掌握商自然人的財產(chǎn)狀況。而商自然人經(jīng)營過程中資產(chǎn)的變化與注冊登記的情形往往相去甚遠。而商自然人那么不然商自然人的財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)聯(lián)絡(luò)嚴并與其成員的利益休戚相關(guān)很容易發(fā)生財產(chǎn)的隱匿和轉(zhuǎn)移現(xiàn)象。三〕施行商自然人破產(chǎn)制度的障礙分析1．商自然人的財產(chǎn)申報制度企業(yè)法人破產(chǎn)其財產(chǎn)很容易界定因為法人作為一個社會團體于自然人而存在法人的財產(chǎn)既與其成員利益相關(guān)又不與單獨的個人發(fā)生直接聯(lián)絡(luò)。當前無是英美法系還是大陸法系其?破產(chǎn)法?的適用范圍均無例外地涵蓋了個人假設(shè)我國?破產(chǎn)法?仍不建立商自然人破產(chǎn)制度不是在我國境內(nèi)的外國自然人還是外國境內(nèi)的我國自然人當具備破產(chǎn)原因時其處理程序就會發(fā)生諸多的矛盾沖突不利于我國在世界經(jīng)濟中的開展。目前在破產(chǎn)立法上已有地區(qū)統(tǒng)一立法和制定統(tǒng)一破產(chǎn)法的。這一切都說明我國與世界各國的經(jīng)濟聯(lián)絡(luò)日益嚴世界經(jīng)濟一體化的愈來愈明顯。這些制度可以使人們從長的債務(wù)壓迫下解放出來重新開始事業(yè)獲得新生。隨著人類社會文明程度的不斷進步社會本位思想逐漸取代個人本位而成為社會主流破產(chǎn)制度的社會功能日益受到人們的關(guān)注以往不利于債務(wù)人的三大制度即破產(chǎn)有罪、破產(chǎn)懲罰和破產(chǎn)不免責先后分別由其對立面即破產(chǎn)無罪、破產(chǎn)不懲罰和破產(chǎn)免責所取代。與之不同破產(chǎn)制度始終貫徹債權(quán)人公平受償原那么根據(jù)此原那么一旦做出對債務(wù)主體的破產(chǎn)宣告即應(yīng)的債權(quán)人或未知的債權(quán)人在法定的限內(nèi)申報債權(quán)并由債權(quán)人自行承擔因延申報而支出的費用。不僅債權(quán)人而且人民也無義務(wù)其他債權(quán)人參與分配。 李曙光．新破產(chǎn)法起草中的幾個重要問題．政法壇2002中國的?破產(chǎn)法?要擔負起建構(gòu)個人信譽建構(gòu)企業(yè)信譽進而擴展為建構(gòu)全社會信譽的制度責任顯然施行商自然人破產(chǎn)制度對于社會信譽的建構(gòu)是不可或缺的。很難設(shè)想在一個連個人債權(quán)債務(wù)意識都不具備的社會里她的企業(yè)會具有債權(quán)債務(wù)的責任意識。正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)才帶動了西方早和后成熟經(jīng)濟的出現(xiàn)先有個人破產(chǎn)后有破產(chǎn)。假設(shè)賦予商自然人破產(chǎn)才能一些主體依此程序被淘汰出債務(wù)鏈條被截斷從而減少三角債的發(fā)生穩(wěn)定了經(jīng)濟秩序。假設(shè)不采用破產(chǎn)程序當債務(wù)人根本無力清償債務(wù)時只能使的裁判成為一紙空文使債權(quán)人、債務(wù)人和都疲憊不堪成為經(jīng)濟和社會中不安定的因素。由于大量民事、經(jīng)濟案件生效裁判得不到執(zhí)行的權(quán)威受到蔑視和對抗。由于這些主體不具備破產(chǎn)才能債權(quán)人只能通過訴訟程序解決。假設(shè)我國破產(chǎn)立法就各種不同主體給予不同待遇勢必造成競爭地位的不平等不同債權(quán)也得不到平等對待不同主體得不到平等的破產(chǎn)保護這必然會對我國的經(jīng)濟造成消極影響。當前我國的經(jīng)濟政策是“堅持以公有制為主體多種經(jīng)濟成分共同開展的方針〞在積極促進國有經(jīng)濟和集體經(jīng)濟開展的同時鼓勵個體、私營、外資經(jīng)濟開展并依法加強理。新?破產(chǎn)法草案?雖已大膽寫進了這一內(nèi)容但立法能否賦予其效力社會各界能否心悅誠服地理解和承受仍然處于不確定的狀態(tài)。但是商自然人的破產(chǎn)卻又是一個不容無視的問題尤其是在我國當前的經(jīng)濟條件下商自然人已成為一種廣范的經(jīng)濟組織在競爭中必然要面臨破產(chǎn)問題僅僅依靠民事訴訟程序去處理他們的債務(wù)已不能充分保護債權(quán)人的利益和使債務(wù)人獲得新生。正因如此合伙雖有破產(chǎn)才能除非所有的合伙人都不能清償合伙債務(wù)時才能對合伙適用破產(chǎn)程序。例如?英國破產(chǎn)法?19條規(guī)定各合伙人得以合伙的名義申請適用破產(chǎn)程序。理上個人獨資企業(yè)、個人合伙在法律上的地位視同商自然人在訴訟上可以獲得訴訟當事人地位成認商自然人的破產(chǎn)才能也應(yīng)當成認個人獨資企業(yè)、個人合伙的破產(chǎn)才能。我國現(xiàn)行?破產(chǎn)法?對遺產(chǎn)破產(chǎn)并沒有作出規(guī)定即使是新近起草的?破產(chǎn)法草案?對此也沒有任何涉及這不能不說是一大遺憾。法律規(guī)定遺產(chǎn)有破產(chǎn)才能無非是為了彌補自然人亡后的民事主體真空狀態(tài)而作出的權(quán)宜設(shè)計目的是保護債權(quán)人可以由遺產(chǎn)獲得公平受償。這就是說自然人的破產(chǎn)才能隨其亡而消滅。商自然人的破產(chǎn)才能以其民事權(quán)利才能為前提破產(chǎn)才能只不過是其民事權(quán)利才能的延伸。大陸法系中的拉丁法系往往采用此如意大利、比利時、法國1967年前〕。商自然人破產(chǎn)主張在債務(wù)人不能清償債務(wù)時只對從事商事活動即從事以贏利為目的活動的商人適用破產(chǎn)程序解決對一般人仍適用民事強迫執(zhí)序解決。 王欣新．破產(chǎn)法專題研究．北京：法律2002對自然人的破產(chǎn)才能各國?破產(chǎn)法?的規(guī)定從適用原那么上講存在著兩種立法即商人破產(chǎn)和一般破產(chǎn)。如許多的?破產(chǎn)法?規(guī)定特定情況下遺產(chǎn)也具有破產(chǎn)才能。一方面各國出于社會政策的考慮和歷史文化背景的不同在?破產(chǎn)法?中往往規(guī)定某些具有民事權(quán)利才能的特定主體不具有破產(chǎn)才能不允許其適用破產(chǎn)程序解決債務(wù)清償問題比方公法人。破產(chǎn)才能是指債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序解決債權(quán)債務(wù)的資格也就是民事主體可以被宣告破產(chǎn)的資格。由此可見自然人并非當然能成為商事主體自然人成為商事主體尚須具備法定條件即商事法律所規(guī)定的主體條件。但依我國法律、行政法規(guī)規(guī)定自然人從事商業(yè)經(jīng)營必須依法核準登記并且須具有完全民事行為才能。商自然人可以表現(xiàn)為一個“自然人〞或一“戶〞即個體工商戶還可表現(xiàn)為自然人設(shè)立的獨資企業(yè)或稱個體企業(yè)。二、問題的研究上述在我國經(jīng)濟生活中比較常見主要涉及的是商自然人破產(chǎn)才能以及如何對其加以的問題。債主在一次次的空手而歸后也變得不耐煩起來聲言假設(shè)甲某不在限內(nèi)還清債務(wù)就以其子命抵債。到2002年3月甲某虧損近十萬元已無力再繼續(xù)經(jīng)營下去不得不退出。鹵肉價格一降再降使得周圍方圓十幾里的郊區(qū)農(nóng)民也都爭相到此搶購。開業(yè)以來由于其鹵肉制品獨特的口味加之其店面處于優(yōu)越的地理位置且該鳳凰街經(jīng)銷鹵肉制品的商店只此一家因此獲利頗豐。我國?破產(chǎn)法?也應(yīng)順應(yīng)對自然人尤其是商自然人的破產(chǎn)法律問題加以規(guī)定。第一章商自然人破產(chǎn)法律制度研究一、問題的提出二、問題的研究一〕商自然人及破產(chǎn)才能二〕建立商自然人破產(chǎn)制度的必要性三〕施行商自然人破產(chǎn)制度的障礙分析三、小結(jié)一、問題的提出在我國目前的破產(chǎn)法律制度中實行的是商法人破產(chǎn)立法原那么人的一般自然人與商自然人均不具有破產(chǎn)才能不能成為破產(chǎn)法律關(guān)系的主體。在世界范圍內(nèi)實行一般破產(chǎn)立法原那么的或法域很多即允許自然人成為破產(chǎn)的主體。工商戶甲某于1998年10月在A鳳凰街開設(shè)一食品店主要經(jīng)銷鹵肉制品。然而自2000年下半年以來其所處鳳凰街的鹵肉經(jīng)銷店卻激增到六家這些新開的鹵肉經(jīng)銷店財力雄厚同時又都聘請鹵肉加工能手為了爭搶客戶各家大打價格戰(zhàn)在鳳凰街展開了劇烈的競爭。由于財力有限甲某在劇烈的競爭中逐漸處于下風但又不甘心被擠出仍勉強經(jīng)營。劇烈競爭后的甲某負債累累家徒四壁整日為逃避債主追債而四處躲藏家庭生活受到嚴重影響兩個孩子也被迫輟學。甲某萬般無奈之下于8月15日向人民申請破產(chǎn)希望能以此豁免債務(wù)但根據(jù)?破產(chǎn)法?的規(guī)定以主體不適格為由駁回其申請不予受理。一〕商自然人及破產(chǎn)才能商自然人又稱為商個人是商事主體中的一種它是指依商事法規(guī)從事商事活動享有權(quán)利并承擔義務(wù)的自然人。原那么上具有權(quán)利才能和行為才能的自然人都可以從事商事活動。而對于商自然人從事商事活動所發(fā)生的債務(wù)個人經(jīng)營的以個人財產(chǎn)承擔責任；家庭經(jīng)營的以家庭財產(chǎn)承擔責任。只有依商事法確認的商事主體才能施行商事行為。通常認為具有民事權(quán)利才能是具有破產(chǎn)才能的前提但由于?破產(chǎn)法?是適用于特殊情況下的一種債務(wù)清償程序所以其適用的主體對象也就是具有破產(chǎn)才能者與具有民事權(quán)利才能的主體范圍有所不同。另一方面為保護債權(quán)人的利益、維護社會公平又將破產(chǎn)程序適用于不具有民事權(quán)利才能的主體。所以雖然破產(chǎn)程序是解決債務(wù)清償?shù)囊环N法定程序但不能把它等同于民事訴訟或執(zhí)序并非具有民事權(quán)利才能者均可適用。商人破產(chǎn)形成于中世紀意大利沿海的商業(yè)城這一時商人已經(jīng)成為社會特有的群體而開始區(qū)別于一般自然人而自然人又是該時商事主體的惟一形態(tài)因此可以說早?破產(chǎn)法?適用的對象就是商自然人。采用此理的在立法上大多不將?破產(chǎn)法?作為的而是作為商的一部。一般破產(chǎn)主張對所有人不能清償債務(wù)的情況均適用破產(chǎn)程序解決不因其是否為商人而有區(qū)別如英國、德國、等國。但是自然人的民事權(quán)利才能隨自然人的亡而終止鑒于此情形其破產(chǎn)才能是否也告終止呢？從理上講自然人亡后不得再對已亡的自然人適用破產(chǎn)程序已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序應(yīng)予終結(jié)。但是在實務(wù)上為了保護者債權(quán)人的受償利益不因債務(wù)人的亡而受影響對者已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序應(yīng)當視同債務(wù)人仍沒有亡而繼續(xù)進展；尚未對者開始破產(chǎn)程序的惟有當者所留遺產(chǎn)缺乏以清償其生前所欠債務(wù)的債權(quán)人可以向申請宣告遺產(chǎn)破產(chǎn)遺產(chǎn)理人也可以申請宣告遺產(chǎn)破產(chǎn)。因此對遺產(chǎn)適用破產(chǎn)程序不能視為自然人亡后破產(chǎn)才能的繼續(xù)。個人獨資企業(yè)、兩個以上的自然人共同出資設(shè)立的合伙有無破產(chǎn)才能呢？對此并非所有的法律都加以了規(guī)定。它們的破產(chǎn)才能實際上是自然人破產(chǎn)才能的變通適用。但是合伙畢竟不是單個自然人各合伙人對合伙的債務(wù)負無限連帶責任所以對合伙宣告破產(chǎn)的效力將無保存地及于全體合伙人。 鄒海林．破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究．北京：法律1995我國現(xiàn)行的?破產(chǎn)法?只允許商法人企業(yè)法人〕破產(chǎn)不成認商自然人的破產(chǎn)才能更不用說一般的債務(wù)主體。目前雖然?破產(chǎn)法?起草小組已對草案進展了屢次修改但對于商自然人是否有破產(chǎn)才能仍存有爭。二〕建立商自然人破產(chǎn)制度的必要性1．施行商自然人破產(chǎn)制度是主體地位平等化貫徹公平競爭的需要經(jīng)濟中存在的主體是多種多樣的各種主體無大小、強弱、社會地位及所有制形態(tài)如何在這只宏大的無形之手面前都是平等的主體要求平等地參與競爭受到平等的法律保護。要為各種所有制經(jīng)濟平等參與競爭創(chuàng)造條件對各類企業(yè)一視同仁。2．賦予商自然人破產(chǎn)才能是穩(wěn)定、維護經(jīng)濟建立的需要經(jīng)濟中參與活動的自然人及合伙、人企業(yè)越來越多在經(jīng)營過程中一些參與者債務(wù)沉重出現(xiàn)破產(chǎn)原因是正常的。而上是針對這種主體的大量生效判決根本得不到執(zhí)行。執(zhí)行難的案件很多可以轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件通過破產(chǎn)程序可以一次性解決債權(quán)債務(wù)從而防止上述不良后果的發(fā)生。是一個環(huán)環(huán)相扣的有機整體各主體之間經(jīng)濟聯(lián)絡(luò)嚴互相依賴、互相依存一旦某一具備破產(chǎn)原因的主體繼續(xù)參與交易就會造成混亂形成債務(wù)鏈出現(xiàn)所謂的三角債問題。3．施行商自然人破產(chǎn)有助于培育商業(yè)交往中的誠信“西方早商業(yè)繁榮的一個重要的原因是個人破產(chǎn)的出現(xiàn)和開展。破產(chǎn)不過是個人破產(chǎn)的放大和延伸。因此扎根于個人責任土壤的?破產(chǎn)法?不應(yīng)該不包括個人破產(chǎn)法的內(nèi)容中國要邁向經(jīng)濟也必須先從法律制度上引導個人要有責任意識〞。4．實行商自然人破產(chǎn)制度有助于保障債權(quán)人公平受償維護債務(wù)人的利益我國當前不成認商自然人的破產(chǎn)才能在自然人債務(wù)清償問題相當突出的情況下僅僅依靠民事訴訟的強迫執(zhí)序是難以實現(xiàn)債權(quán)人“全體債權(quán)共同滿足〞的目的的因為它啟動于獲得執(zhí)行根據(jù)的債權(quán)人的個別懇求。即便參與分配制度本身也無法保障全體債權(quán)人公平受償。債權(quán)一經(jīng)申報并加以確認后即按照債權(quán)的性質(zhì)獲得公平受償而不申報時間的先后。破產(chǎn)法的保障本位開始由債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜破產(chǎn)法上保障債務(wù)人利益的制度日漸增多主要有財產(chǎn)制度、破產(chǎn)免責制度、和解和重整制度等。 湯維建．破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究．北京：人民20015．實行商自然人破產(chǎn)也是適應(yīng)新形勢同國際規(guī)那么接軌的 需要我國目前已成為世貿(mào)組織的正式一員2002年我國吸引外資527億美元取代成為世界上吸引外資最多的進出口貿(mào)易額高速增長。在這種形勢下的各法不得不考慮本國法的域外效力及外國法的成認和執(zhí)行問題。我國當然也不能脫離世界生活而存在。綜上所述建立商自然人破產(chǎn)制度是我國進一步擴大對外、加快經(jīng)濟建立的需要它確實立標志著一部符合經(jīng)濟需要的?破產(chǎn)法?的真正建立。法人在其設(shè)立時財產(chǎn)都要依法登記和申報這在法律上都有明確規(guī)定。在我國除了商自然人資本注冊登記外財產(chǎn)年度申報制度幾乎空白。假設(shè)沒有相關(guān)制度來掌握這種變化勢必給商自然人濫用“破產(chǎn)〞以逃避債務(wù)造成可乘之機。同時應(yīng)當確立破產(chǎn)理人制度嚴格破產(chǎn)理人的“仁慈理的注意義務(wù)〞完善受托人對破產(chǎn)財產(chǎn)的理措施以使其能程度的查清商自然人的財產(chǎn)。2．財產(chǎn)的界定財產(chǎn)是指不受破產(chǎn)程序執(zhí)行、可以由債務(wù)人支配的財產(chǎn)。 潘琪．破產(chǎn)法．北京：法律1999也就是說在界定財產(chǎn)時不僅要考慮到債務(wù)人的生存還要考慮到其開展。如德國新?破產(chǎn)法?第36條規(guī)定不受強迫執(zhí)行和不可扣押的財產(chǎn)為財產(chǎn)；那么通過列舉的方式來界定財產(chǎn)的范圍包括：1〕債務(wù)人以及受其扶養(yǎng)的人存在所必需的價值不超過7200美元的機動車；3〕債務(wù)人利用的單價不超過200美元的日常家什或累計金額不超過4750美元的其他物品；6〕債務(wù)人或其受扶養(yǎng)人所必需的價值不超過750美元的職業(yè)必需品；7〕由債務(wù)人所有的未到的人壽；8〕專門用于債務(wù)人及其受扶養(yǎng)人的安康方面的援助；9〕債務(wù)人承受的諸如社會、失業(yè)救濟金、退伍救濟金、贍養(yǎng)費、生活費因失去勞動才能、疾病失業(yè)等領(lǐng)取救濟金、撫恤金等的權(quán)利；10〕債務(wù)人有權(quán)承受的犯罪受害賠償金、精或人身傷害賠償金等其他財產(chǎn)。首先規(guī)定不受強迫執(zhí)行和不可扣押的財產(chǎn)為財產(chǎn)；其次再詳細列出財產(chǎn)的范圍包括：1〕價值不超過當?shù)刈畹蜕畛潭鹊淖∷?〕以個人的儲蓄、工資、圖書資料、林木、畜禽及其他生活資料作為破產(chǎn)財產(chǎn)的應(yīng)視破產(chǎn)人的職業(yè)及生活環(huán)境劃出維持破產(chǎn)人