【正文】 3日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2003〕1號）》（2003年2月1日實(shí)施）。如允許第三方債權(quán)作為出資，第三方債務(wù)人的償債能力、償債意愿和其他不可知的因素會(huì)使公司資本充實(shí)原則難以有效維護(hù)，公司債權(quán)人利益難以切實(shí)保證）。2010年4月，浙江省工商局出臺(tái)《浙江省公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理暫行辦法》，北京市工商局則在2010年9月出臺(tái)了對住所在中關(guān)村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)內(nèi)的公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的規(guī)定，并允許外資企業(yè)的外方股東以外債債權(quán)出資（《辦法》暫不允許第三方債權(quán)出資。也有不少地方在制定了自己的企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的操作辦法。可采用出資置換的方式用現(xiàn)金置換相應(yīng)的不當(dāng)出資。但是對于申請上市的企業(yè)而言，補(bǔ)足出資后，還要根據(jù)出資不實(shí)的部分占注冊資本的比例規(guī)范運(yùn)行相應(yīng)的時(shí)間。（4）出資不實(shí)問題。如果企業(yè)設(shè)立時(shí)對出資的無形資產(chǎn)未作評估，或評估價(jià)格不實(shí)，那么通常采用的做法是重新由專業(yè)評估機(jī)構(gòu)對無形資產(chǎn)進(jìn)行評估，對于評估低于出資的部分，由責(zé)任股東以貨幣形式予以補(bǔ)足；評估高于出資的部分，則歸公司所有。如果企業(yè)在設(shè)立時(shí)用以出資的無形資產(chǎn)該股東并沒有權(quán)利處分，但在企業(yè)設(shè)立以后，該股東拿到了其所有權(quán)或使用權(quán)，那么，只要在企業(yè)申請掛牌前，將該無形資產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給企業(yè)，且由有關(guān)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具補(bǔ)充驗(yàn)資報(bào)告，就不會(huì)對企業(yè)申請上新三板掛牌交易造成實(shí)質(zhì)性影響。這樣監(jiān)管部門一般都會(huì)認(rèn)可，不會(huì)成為掛牌障礙。對于掛牌新三板而言，解決出資不實(shí)的主要措施有：（1）無形資產(chǎn)出資比例過高的問題。（4）用于出資的無形資產(chǎn)對公司經(jīng)營沒有任何價(jià)值。（2）公司設(shè)立后增資時(shí)使用公司享有權(quán)利的技術(shù)作為股東增資，屬于出資不實(shí)。無形資產(chǎn)出資方式在科技型企業(yè)中非常常見，因?yàn)榇蠖鄶?shù)科技型企業(yè)都由專業(yè)技術(shù)人員創(chuàng)辦，設(shè)立時(shí)普遍會(huì)采用技術(shù)出資的方式。關(guān)于無形資產(chǎn)出資的現(xiàn)狀。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過有限責(zé)任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外。股東用于出資的資產(chǎn)可以是貨幣，也可以是實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)，對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)，現(xiàn)金出資比例不得低于注冊資本的30%。（二）無形資產(chǎn)出資關(guān)于無形資產(chǎn)出資的規(guī)定。對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有同業(yè)競爭的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對此進(jìn)行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見第二篇：公司新三板掛牌常見法律問題公司新三板掛牌常見法律問題一、股本問題（一）基本要求公司總股本應(yīng)不低于公司法規(guī)定的限額標(biāo)準(zhǔn)500萬元；有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算；有限責(zé)任公司折股變更為股份有限公司的，折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額（評估的意義）。直接注銷同業(yè)競爭方，或者競爭方改變經(jīng)營范圍，放棄競爭業(yè)務(wù)；（4）作出合理安排。將同業(yè)競爭的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；（2）轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)。但律師更多的工作應(yīng)該是幫助企業(yè)處理和解決同業(yè)競爭問題，在章程中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于避免同業(yè)競爭承諾函》。（3）律師工作雖然股轉(zhuǎn)公司提出不搞一刀切，但從目前的實(shí)踐來看，“同業(yè)不競爭”的解釋很難得到監(jiān)管部門的認(rèn)可，除非有強(qiáng)有力的反證，否則往往被視為“同業(yè)即存在競爭”。股轉(zhuǎn)公司對于同業(yè)競爭審核態(tài)度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過程中關(guān)注。（2）監(jiān)管部門要求 上面已經(jīng)提到，企業(yè)IPO是絕對不允許存在同業(yè)競爭的，鑒于企業(yè)IPO時(shí)同業(yè)競爭的絕對不可存在性，對于已經(jīng)存在的同業(yè)競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業(yè)競爭問題。若公司與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面；C、考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。（1）如何認(rèn)定為同業(yè)競爭 從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，監(jiān)管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時(shí)，通常會(huì)關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：A、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象。企業(yè)如進(jìn)行IPO，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競爭是企業(yè)上市的基本條件之一。新三板對同業(yè)競爭的認(rèn)定和要求在具有同業(yè)競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機(jī)會(huì)，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。（二）同業(yè)競爭定義所謂同業(yè)競爭，可借鑒已經(jīng)失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》的定義：同業(yè)競爭是指一切直接、間接地控制公司或?qū)居兄卮笥绊懙淖匀蝗嘶蚍ㄈ思捌淇刂频姆ㄈ藛挝慌c公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。對于律師來說，只要發(fā)現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對此進(jìn)行詳細(xì)說明，并出具明確的法律意見。即準(zhǔn)備足夠的證據(jù)證明交易的價(jià)格遵循市場定價(jià)機(jī)制；（5）信息披露規(guī)范。即購買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源，并納入公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營體系；（3）程序合法化。公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，以便順利實(shí)現(xiàn)掛牌：（1）主體非關(guān)聯(lián)化。律師應(yīng)該熟悉這些原則，并為企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)： A、為企業(yè)進(jìn)行股改時(shí)起草《關(guān)聯(lián)交易制度》，內(nèi)容包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、表決和回避、信息披露和定價(jià)機(jī)制；B、按照監(jiān)管部門的要求，在起草股份公司《章程》時(shí)中加入關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)內(nèi)容，包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、決策制度、股東大會(huì)和董事會(huì)的審議、表決和回避內(nèi)容和程序、信息披露內(nèi)容和程序；C、掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于減少及規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》；D、法律意見書中對關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露和發(fā)表意見，同時(shí)督促公司對關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行信息披露。（3）律師工作總結(jié)上述監(jiān)管部門要求，主要是關(guān)聯(lián)交易價(jià)格必須公允，公司不應(yīng)通過關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤。（2）監(jiān)管部門要求關(guān)聯(lián)交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監(jiān)管部門對于公司關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范。新三板對關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定和要求（1）如何認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十二條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易?！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。對于同業(yè)競爭和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。對于IPO的企業(yè)來講，同業(yè)競爭是紅線，不可觸碰；關(guān)聯(lián)交易是黃線，必須規(guī)范。關(guān)于公司的獨(dú)立性方面，無論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無法回避兩個(gè)重要的問題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭問題。第一篇：掛牌新三板 公司獨(dú)立性相關(guān)法律問題掛牌新三板 公司獨(dú)立性相關(guān)法律問題股轉(zhuǎn)公司現(xiàn)有文件中尚未有直接對申請掛牌公司的獨(dú)立性作出規(guī)范要求，但是參照企業(yè)上市的要求，擬掛牌新三板企業(yè)也應(yīng)具有獨(dú)立性，實(shí)務(wù)中對于公司的獨(dú)立性審查也比較嚴(yán)格。獨(dú)立性主要表現(xiàn)為公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)5個(gè)方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。因?yàn)檫@兩個(gè)問題都涉及到發(fā)行主體的利益，從而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益。但對于到新三板掛牌的企業(yè)，一般不會(huì)有上市公司那樣嚴(yán)苛的要求，在實(shí)務(wù)中處理的原則是：公司和控股股東、實(shí)際控制人之間盡可能不要有同業(yè)競爭，如果有相同或競爭的業(yè)務(wù)，就要?jiǎng)冸x、停止和規(guī)范；另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。（一）關(guān)聯(lián)交易定義《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十一條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)交易，是指掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。故關(guān)聯(lián)交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。對于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前股轉(zhuǎn)公司的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則確定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。公司存在的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：A、實(shí)體上應(yīng)符合市場化的定價(jià)和運(yùn)作要求，做到交易價(jià)格和條件公允； B、在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定； C、在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨(dú)立性； D、必須對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露。對于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時(shí)清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。解決方案對公司確實(shí)存在關(guān)聯(lián)交易的情況，應(yīng)該對此進(jìn)行處理并解決。主要方法有：將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方，對關(guān)聯(lián)交易涉及的事項(xiàng)進(jìn)行重組和并購，對已經(jīng)停止經(jīng)營、未實(shí)際經(jīng)營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷，設(shè)立子公司完成原來關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)等；（2）業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化。即嚴(yán)格按公司章程和公司制度對關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和表決；（4）價(jià)格公允。嚴(yán)格遵守信息披露的規(guī)范，對近兩年一期的關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露，具體如下：A、根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響；B、披露是否在公司章程中對關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定；C、披露關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，審議程序是否合法，及交易價(jià)格是否公允；D、關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露； E、披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施?，F(xiàn)在股轉(zhuǎn)公司對信息披露的要求越來越嚴(yán)格，如果不進(jìn)行如實(shí)披露，將受到嚴(yán)厲的處罰。故同業(yè)競爭是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。所以，為維護(hù)掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業(yè)競爭都實(shí)行嚴(yán)格的禁止。新三板目前沒有嚴(yán)格禁止同業(yè)競爭，但相信將來對同業(yè)競爭的限制會(huì)越來越嚴(yán)格，因此，我們在為企業(yè)提供掛牌服務(wù)時(shí)，也是盡可能要避免同業(yè)競爭。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突；B、如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。有時(shí)在具體個(gè)案中，監(jiān)管部門也會(huì)結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭。同時(shí)，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競爭作出妥善安排和承諾。當(dāng)然，前面已經(jīng)提到，律師在提供服務(wù)時(shí)，還是盡可能徹底解決同業(yè)競爭問題。如果確實(shí)無法避免，則律師應(yīng)該提出充分證據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，并存在明顯的細(xì)分市場差別，而且該市場細(xì)分是客觀、切實(shí)可行的，不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭等。解決方案同業(yè)競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：（1）收購合并。由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；（3）停業(yè)或注銷。如簽訂市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競爭方的市場區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級進(jìn)行劃分，也可對產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營等；（5）多角度詳盡解釋同業(yè)但不競爭，關(guān)于這點(diǎn)前面已經(jīng)提及，不再詳述。有限責(zé)任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結(jié)果進(jìn)行調(diào)帳；非國有企業(yè),可以按照評估結(jié)果進(jìn)行調(diào)帳，但若調(diào)帳,則視同為新設(shè)股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計(jì)算。（1）現(xiàn)行公司法。（2）舊公司法。（3）中關(guān)村有特殊規(guī)定。高新技術(shù)企業(yè)以無形資產(chǎn)出資的情形大量存在，相當(dāng)部分企業(yè)存在無形資產(chǎn)出資不實(shí)的情況。目前主要問題有：（1）公司設(shè)立時(shí)，如股東使用在原單位任職期間形成的技術(shù)作為出資，而該項(xiàng)技術(shù)出資與原單位之間存在權(quán)屬糾紛。（3）高估無形資產(chǎn)價(jià)值，評估出資的無形資產(chǎn)價(jià)值明顯過高。無形資產(chǎn)出資問題的解決出資不實(shí)是企業(yè)上市過程中的硬傷，在掛牌和上市前必須采取相應(yīng)的措施予以規(guī)范解決。有些企業(yè)可能在設(shè)立當(dāng)時(shí)或是增資過程中用無形資產(chǎn)出資的比例過高，不符合法律規(guī)定，那么在實(shí)際處理時(shí)：無形資產(chǎn)的比例已經(jīng)低于規(guī)定比例，則只需要出具書面材料向監(jiān)管部門說明；有可能的情況下，還要由推薦掛牌的保薦機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所出具專業(yè)意見，說明該出資不實(shí)的情況對企業(yè)的資本無影響，不影響后續(xù)股東的利益，而且該無形資產(chǎn)對企業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)巨大。（2）無形資產(chǎn)的權(quán)利瑕疵問題。（3）無形資產(chǎn)評估問題。為避免日后出現(xiàn)糾紛，無責(zé)任股東還要同時(shí)出具免責(zé)說明書，表示不再追究出資瑕疵或出資不實(shí)的股東的責(zé)任。一般通過補(bǔ)足出資的方式處理，補(bǔ)足出資后即可掛牌；也可進(jìn)行減資。（5）出資不當(dāng)問題。（三）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)政策背景1999年7月30日，國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行聯(lián)合頒布《關(guān)于實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)若干問題的意見》，1999年11月23 日，國家經(jīng)貿(mào)委、財(cái)政部、中國人民銀行下發(fā)《關(guān)于印發(fā)〈企業(yè)債轉(zhuǎn)股方案審核規(guī)定〉的通知》，2000年11月6 日，國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)下發(fā)《關(guān)于債轉(zhuǎn)股企業(yè)規(guī)范操作和強(qiáng)化管理的通知》，2002年7月27 日，財(cái)政部下發(fā)《企業(yè)公司改建有關(guān)國有資本管理與財(cái)務(wù)處理的暫行規(guī)定》（財(cái)企〔2002〕313號，）的規(guī)定，2003年2月23日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)國家經(jīng)貿(mào)委、財(cái)政部、人民銀行關(guān)于進(jìn)一步做好國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]8號），2004年12月30日，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《轉(zhuǎn)發(fā)財(cái)政部等部門關(guān)于推進(jìn)和規(guī)范國有企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作意見的通知》（國辦發(fā)[2004]94號）。比如，2009年5月，天津市工商行政管理局出臺(tái)《天津市公司債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)登記管理試行辦法》。這是因?yàn)椋汗蓶|對公司的出資涉及到兩個(gè)關(guān)鍵問題，一是對被投資公司而言，股東的出資能否實(shí)際到位，確保公司資本充實(shí)；二是對被投資公司的債權(quán)人和交易對象而言，該項(xiàng)出資能否對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，在清償公司到期債務(wù)方