【正文】 議而存在的。而合同的內(nèi)容涉及的是當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管仲裁條款也是當(dāng)事人之間的一種協(xié)議,但是其終究不能與合同劃等號。在自始無效或不成立的情形,可能產(chǎn)生返還財產(chǎn)、信賴損害賠償、締約過失責(zé)任等,如對此有爭議,實在法仍應(yīng)明確規(guī)定,仲裁條款依舊有效,這樣,才不違背當(dāng)事人立約時訂立仲裁條款的初衷。這也就是學(xué)理上所謂的仲裁條款的獨立性,實證法上主要體現(xiàn)在《合同法》第57條和《仲裁法》第19條?！　　昂贤备拍?能否涵括仲裁條款?　　如上所述,受托人以自己名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi),與第三人訂立的合同,經(jīng)該條中段之“轉(zhuǎn)致”條件的實現(xiàn),直接約束委托人和第三人。只有在受托人以自己名義與第三人訂立合同,并且第三人在訂立合同時不知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系時,才構(gòu)成間接代理,合同約束的是受托人和第三人。　　因而,單就條文形式,如若嚴格地講,第402條只是構(gòu)成了間接代理制度的除外情形。也即,該條前段所規(guī)定的間接代理轉(zhuǎn)化為末段之直接代理。其次,“該合同直接約束委托人和第三人”。嚴格地說,行紀合同側(cè)重的是委托人和行紀人之間的契約關(guān)系,這與代理側(cè)重于代理人以被代理人名義實施的法律行為不同?！逗贤ā芬赃@種類型的外貿(mào)代理為實踐基礎(chǔ),又借鑒了《國際貨物銷售公約》中的相關(guān)規(guī)定,正式承認了間接代理制度, [4]具體體現(xiàn)在《合同法》第402條及第403條。但在外貿(mào)經(jīng)營活動中,卻長期存在外貿(mào)代理制度。因而,對《合同法》第402條的規(guī)范意義的探討,應(yīng)立足于我國民事立法的傳統(tǒng),以大陸法系之“法言法語”予以解釋。 [3]所以,兩大法系的代理制度并非一事,差異明顯。與之相對的英美法系,代理是一種契約關(guān)系,它更關(guān)注代理人和被代理人之間的“內(nèi)部關(guān)系”。然而,在實務(wù)中,應(yīng)如何經(jīng)由事實法律關(guān)系,而達致該規(guī)范法律關(guān)系?這是本文擬將解決的兩個問題。而該仲裁條款能否適用第402條的規(guī)定,而直接約束委托人和第三人?　　于此,本文將分別從實體法及程序法的角度,探討以上列案型為代表的,仲裁實踐中第402條的適用問題。如此,在受理仲裁申請或處理管轄權(quán)異議時,一并處理了程序問題和實體問題,這又返回到前述第一個問題,有違“先審后裁”的原則。另外,在本案中,對A公司提出的管轄權(quán)異議,是由貿(mào)仲這一仲裁機構(gòu)處理,然而實體問題卻是由仲裁庭審理,在實踐中常常導(dǎo)致程序?qū)徖砗蛯嶓w審理的脫節(jié)。貿(mào)仲的這一處理,似有如下幾點不妥:第一,貿(mào)仲的如是處理,有違“先審后裁”的原則。據(jù)此,貿(mào)仲認為,本案的情形已構(gòu)成第402條所述的情形,該合同和仲裁條款直接約束委托人和第三人,因而貿(mào)仲在本案中對委托人有管轄權(quán)?！　≠Q(mào)仲在審閱后,查明:第一,A公司和B公司之間存在委托代理關(guān)系。發(fā)生合同爭議后,第三人根據(jù)其與受托人簽訂的設(shè)備買賣合同中的仲裁條款提請仲裁,聲稱,其在訂立合同時知道委托人和受托人之間的委托代理關(guān)系,因此依第402條,委托人應(yīng)受合同和仲裁條款的約束。試舉一例言之 [1]:　　2002年10月,中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(以下簡稱貿(mào)仲),受理了新加坡MT公司(以下簡稱第三人)與被申請人中國B公司(以下簡稱受托人)和中國A公司(以下簡稱委托人)之間的設(shè)備買賣合同爭議案?！　∫弧栴}的提出　　《合同法》第402條規(guī)定:“受托人以自己名義,在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同,第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的,該合同直接約束委托人和第三人。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第24頁 共24頁對《合同法》第402條的再解讀徐滌宇 中南財經(jīng)政法大學(xué) 教授 , 胡東?！　?　　關(guān)鍵詞: 第402條/仲裁條款/漏洞補充/仲裁管轄權(quán)　　內(nèi)容提要: 從實體法角度來看,《合同法》第402條在法律適用上的漏洞,應(yīng)以目的性擴張的方法完成漏洞之補充。其次,在仲裁程序中漏洞補充的實現(xiàn)也會遇到的一定的程序性障礙,應(yīng)通過對仲裁規(guī)則的修改,達到解決這一問題的目的。”仲裁實踐中,該條的適用存在諸多問題。本案中,受托人以自己名義,與第三人訂立合同,并且訂有仲裁條款。而委托人在收到仲裁通知后,認為其并未與申請人訂立合同和仲裁條款,并向貿(mào)仲提出管轄權(quán)異議。第二,第三人在與受托人訂立合同時,知道委托人和受托人之間的委托代理關(guān)系?！　≠Q(mào)仲認定本案應(yīng)適用第402條,該合同直接約束委托人和受托人,合同中的仲裁條款約束的也是委托人和受托人。因為,貿(mào)仲在處理管轄權(quán)爭議階段,就已適用第402條之規(guī)定,不僅認定仲裁條款的雙方當(dāng)事人,并進而確定合同的當(dāng)事人,即申請人和A公司之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系,這是對仲裁程序的違反?！　〉诙?本案所涉仲裁條款(受托人以自己名義與第三人訂立的仲裁條款),僅僅只是第402條所言之合同(受托人以自己名義與第三人訂立的合同)中,與其他條款相同的一部分?還是獨立于合同而存在的另一項協(xié)議?對此,若認定所論仲裁條款僅是合同的組成部分(貿(mào)仲就是如此處理的),則適用第402條的結(jié)果是,該合同直接約束委托人和受托人,并且他們也受作為合同一部分的仲裁條款的約束。但是,若認定仲裁條款是有別于合同的另一項協(xié)議,則適用第402條的結(jié)果則是,該合同直接約束委托人和第三人。即受托人以自己名義,除與第三人訂立合同之外,尚訂立了仲裁條款作為合同爭議的解決方法,那么此等仲裁條款能否適用該條之規(guī)定而約束委托人和第三人?此一問題及其解答,關(guān)涉的是規(guī)范法律關(guān)系 [2]?！　《?、對《合同法》第402條的實體法解讀　　:間接代理制度的除外情形　　在大陸法系,代理是法律行為的一種特殊表現(xiàn)形式。英美法上的代理,是以代理人公開被代理人的程度為標準,區(qū)分為顯名代理、隱名