【正文】 及對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的妨礙來看，也足以說明其對社會公共利益的危害。另外，因為社會公共利益既是一種整體利益，同時又是“個體利益的總和”，所以經(jīng)濟法維護社會公共利益必須借助于對具體社會行為的規(guī)制而得以實現(xiàn)，如對違章建設(shè)行為進行規(guī)制。“社會公共利益，是建立在個人利益基礎(chǔ)之上關(guān)系大多數(shù)社會成員利益的一種利益。 　　最后，社會公共性。 政府目前對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控，其基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及相關(guān)信息采集來自于房地產(chǎn)開發(fā)商申報的房地產(chǎn)市場開發(fā)數(shù)據(jù)，而違章建筑一旦被轉(zhuǎn)讓、交換、買賣、租賃，就會干擾公開、合法的房地產(chǎn)市場秩序，使得正常房地產(chǎn)市場的供求關(guān)系產(chǎn)生某種程度的扭曲，從而導(dǎo)致公開房地產(chǎn)市場的統(tǒng)計信息失真，形成一個不公開的而又規(guī)模龐大的灰色地帶，游離于國家宏觀調(diào)控政策之外。違章建筑多為違反城市規(guī)劃行為的產(chǎn)物。我國經(jīng)濟法對房地產(chǎn)開發(fā)市場的管理規(guī)定包括開發(fā)用地統(tǒng)一提供制度，土地資源統(tǒng)一規(guī)劃制度，出讓條件統(tǒng)一管理制度，土地用途限定制度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理制度，標準管理與項目驗收制度，以及房地產(chǎn)市場的監(jiān)督檢查制度，等等。違章建筑社會關(guān)系需要國家干預(yù)，表現(xiàn)在以下方面： 　　第一，市場規(guī)制的必要。 　　其次，國家干預(yù)的必要性?！霸诂F(xiàn)代社會中，社會倫理進入法律領(lǐng)域……也表現(xiàn)在經(jīng)濟法這一新興法律部門之中”， 對違章建筑的處理或處罰是否符合經(jīng)濟行政的要求？是否符合可持續(xù)發(fā)展的需要？能否兼顧其它社會目標如社會公平的實現(xiàn)？這些都必須在經(jīng)濟法當中得到關(guān)注，哪怕這并不是經(jīng)濟法最主要的關(guān)注。 　　并非所有違章建筑社會關(guān)系都具有經(jīng)濟性，但許多不具有經(jīng)濟性的違章建筑社會關(guān)系也可以由經(jīng)濟法進行規(guī)制。例如，我國一些經(jīng)濟相對發(fā)達地區(qū)的集體土地使用權(quán)價值很高，用于商業(yè)開發(fā)的需求極大，一些集體土地使用權(quán)的所有人便違反國家有關(guān)法律規(guī)定將集體土地使用權(quán)用于出租、出讓等商業(yè)行為；而開發(fā)商為了獲取稀缺資源和高額利潤，在沒有經(jīng)過用地規(guī)劃的土地上進行違章建設(shè)行為。違章建筑不是孤立的社會現(xiàn)象，與市場和社會有深刻聯(lián)系。如何建構(gòu)一個符合資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟效益原則的違章建筑處理制度，這個問題是違章建筑社會關(guān)系效益性的必然延伸。這主要包括違建人和違章建筑處理機關(guān)如何實現(xiàn)資源最優(yōu)、效益最大。 　　第一，資源與效益。判斷違章建筑社會關(guān)系應(yīng)否由經(jīng)濟法進行規(guī)制，應(yīng)當看違章建筑社會關(guān)系是否屬于需要由國家進行干預(yù)的具有社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系或社會關(guān)系。同時，行政法畢竟不是以經(jīng)濟關(guān)系為主要調(diào)整對象，不但對民法所關(guān)注的違章建筑歸屬和流轉(zhuǎn)問題無能為力，對違章建筑得以產(chǎn)生的一些根源性問題，如商品房開發(fā)市場、建筑市場和國家宏觀經(jīng)濟形勢問題同樣力不從心。 　　經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系的調(diào)整空間常常被忽視。 違章建筑在特定情形中是可以成立所有權(quán)的，只是該所有權(quán)的成立并不能否定行政處罰的必要性和應(yīng)為性。 　　另外，《物權(quán)法》第三十條“合法建造”中的“法”應(yīng)當作狹義理解，即法律、法規(guī)等具有較高層次的規(guī)范性法律文件，不應(yīng)包括規(guī)章及其以下位階的文件。本文認為，違章建筑的建造人在建設(shè)行為完成以后，在行政主管部門對其作出沒收或拆除違章建筑的處罰之前，對違章建筑是一種事實上的占有狀態(tài)。 　　（四）違章建筑的權(quán)屬 　我國學界曾存在“所有權(quán)說”、“瑕疵所有權(quán)說”、“建筑材料所有權(quán)說”、“使用權(quán)說”以及“占有權(quán)說”等觀點之爭， 但一般不主張賦予違建人對違章建筑完全的民事權(quán)利，或者說物權(quán)。行政主管部門作出違法性認定的依據(jù)是有證據(jù)證明涉嫌違建行為不具備合法手續(xù)。如果違章建筑的違法性顯而易見，如沒有依法辦理審批許可手續(xù)，則初步推定是違章建筑，或說性質(zhì)待定。 　　第二，“行政機關(guān)認定”，即除了符合以上要件外，還必須由行政主管部門依照法定程序，運用自由裁量權(quán)作出是否違章建筑的認定結(jié)論，才發(fā)生法律效力。 　　筆者在借鑒“兩實質(zhì)，一形式”觀點合理因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合本文對違章建筑的定義和分類，提出違章建筑的法律構(gòu)成要件172。 所謂“兩實質(zhì)”，其一是妨礙社會公共利益，其二是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；所謂“一形式”是指，違反了法定的建造程序，即未依法申辦建筑用地許可和建設(shè)工程許可手續(xù)。 　　6．其它類型，即在用地、選址、設(shè)計、施工、管理等方面違反規(guī)劃、建筑和土地管理等規(guī)范性法律文件以外的其它規(guī)定，對社會公共利益造成損害的建筑物或設(shè)施。 　　4．擅自搭建型，即在已有的建筑物基礎(chǔ)上未經(jīng)審批而搭建附屬設(shè)施，或擅自改變建筑物的正常結(jié)構(gòu)或者通常使用功能而形成的建筑。 　　2．非法用地型，即沒有獲得國有土地使用權(quán)，或者違反土地用途管理制度而為的建筑。有人將違章建筑大體上分為違法用地型和違法建設(shè)型兩種類型。 　　本文認為，違章建筑是指違反規(guī)章以上規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而進行建筑活動所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認定其違法性和社會危害性的建筑物以及其它建造設(shè)施。 第二，因違建人未獲行政主管部門的審批、許可，或未嚴格按照主管部門的審批、許可進行建設(shè)活動而成。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第22頁 共22頁建筑法規(guī)作業(yè)　　綜觀違章建筑各種定義，我們可以發(fā)現(xiàn)以下共同點：第一，違反規(guī)范性法律文件當中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定。一般是指違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）等法律以及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。第三，未經(jīng)行政主管部門依法認定。 　　我國法律并未對違章建筑進行分類。 本文按照違章建筑所違反的管制規(guī)定的類型進行分類： 　　1．違背規(guī)劃型，即沒有獲得城市總體規(guī)劃、建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃的審批或者超出規(guī)劃審批的范圍建設(shè)而成的建筑，包括擅自占用已規(guī)劃的公共用地進行建設(shè)。 　　3．不當施工型，即未取得施工許可而進行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進行施工的建筑。 　　5．臨建超期型，即在審批所規(guī)定的存續(xù)期屆滿后仍不拆除的一切臨時性建筑物和構(gòu)筑物。 　?。ㄈ┻`章建筑的法律構(gòu)成要件 　　有學者首先對違章建筑的界定和法律構(gòu)成進行了系統(tǒng)論述，認為違章建筑的構(gòu)成要件是“兩實質(zhì)，一形式”。該觀點認為，只要“兩實質(zhì)”要件當中至少具備一個，并同時具備“一形式”要件，便可成立法律上的違章建筑。——“違法+行政機關(guān)認定”，具體如下： 　　第一，“違法”，即違反規(guī)范性法律文件當中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，具體表現(xiàn)為未取得或者超越用地許可、施工許可或規(guī)劃許可。 　　其中，“違法”要件是判定違章建筑的根本所在，可單獨使用。 “行政機關(guān)認定”是一種形式上的正式判斷，一旦經(jīng)由行政主管部門作出符合法定程序的最終認定，則成為法律意義上的違章建筑。這里不再將“危害社會公共利益”作為違章建筑的構(gòu)成要件，而僅作為行政機關(guān)決定對違章建筑的后續(xù)處罰方式的法定依據(jù)，一方面方便現(xiàn)實操作，另一方面這也是尊重行政機關(guān)對違章建筑的行政管轄權(quán)，給予其認定和處理上一定的自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。這主要是考慮到，違法的建設(shè)行為是一種不能得到法的正面評價的民事法律事實。《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）也作類似規(guī)定。也就是說，如果建造人的建設(shè)行為并未違反當時的法律、法規(guī)，而僅僅違反當時的規(guī)章所規(guī)定的建造手續(xù)，雖然該建筑物仍然屬于本文所定義的違章建筑范疇，但建造人仍可依法取得對建筑物的所有權(quán)。 　　（五）經(jīng)濟法對違章建筑社會關(guān)系的規(guī)制 　　經(jīng)濟法是“國家為了克服市場失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。就違章建筑處理問題而言，民法解決了違章建筑私權(quán)確立和適度利用的問題，但不調(diào)整行政機關(guān)在處理違章建筑過程中的私權(quán)保障和程序合法問題，更談不上對違章建筑處理制度的整體完善有何實質(zhì)性的貢獻；行政法在這方面無疑比民法更進一步，其規(guī)劃管理制度、行政許可制度以及行政機關(guān)特有的行政處罰權(quán)力在很大程度上是我國當前處理違章建筑的直接依據(jù)，但是，盡管行政法能夠在一定程度上運用內(nèi)部的力量規(guī)制行政主管部門對違章建筑的處理，其所堅持的國家主義思維使之難以徹底保證行政機關(guān)在違章建筑執(zhí)法活動中一心為著社會公共利益。 　　經(jīng)濟法最主要的特性是：經(jīng)濟性，國家干預(yù)性和社會本位性。 　　首先，違章建筑社會關(guān)系在一定程度上具有經(jīng)濟性。違章建筑與合法建筑一樣，其建設(shè)需要耗費大量資金、土地、勞動力、建筑材料以及水、電、氣等資源，是人為配置資源的產(chǎn)物，同樣應(yīng)該講究效益最大化。對于行政主管部門的執(zhí)法而言，執(zhí)法行為本身需要成本，而且還涉及到對已耗資源的處理效益問題。 　　第二，市場與盈利。現(xiàn)實中，相當一部分違章建設(shè)行為以獲取盈利為主要目的。目前在我國一些大城市常見的“小產(chǎn)權(quán)房”便是典型例子。這是因為，經(jīng)濟法除了關(guān)注經(jīng)濟性，還關(guān)注倫理性。從另一角度來看，在經(jīng)濟法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會性的關(guān)系，是考慮到有些社會目標并非由社會法所能全部滿足，需要部門法之間的合作。 　　這里所說的“干預(yù)”是指經(jīng)濟法上的國家對經(jīng)濟運行的介入。當前我國相當一部分違章建設(shè)行為與商品房開發(fā)市場密切相關(guān)，且其獲取土地使用權(quán)、房屋建設(shè)和銷售等環(huán)節(jié)往往違反法律、法規(guī)的規(guī)定，與正常市場開發(fā)行為形成不正當競爭，因此，經(jīng)濟法在規(guī)范商品房開發(fā)市場的過程當中有必要對違章建筑問題予以重視。 　　第二，宏觀調(diào)控的必要。把房地產(chǎn)開發(fā)控制在城市規(guī)劃許可范圍之內(nèi)，一直是房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控目標之一。因此，經(jīng)濟法在規(guī)定宏觀調(diào)控內(nèi)容的時候也必須考慮違章建筑的存在。事關(guān)社會公共利益的即為具有社會公共性?！?雖然學界對社會公共利益的內(nèi)涵頗具爭議，但是，違章建筑一般妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、交通安全、公共綠化、市容景觀，這些外延內(nèi)容涉及社會公共利益是無異議的?！吧鐣怖孀鳛榻?jīng)濟法專門維護的一個對象或利益單元應(yīng)該有自己的內(nèi)涵和制度安排……否則……就是一種空談，而且極易被政治國家隨意利用，成為侵蝕市民社會利益的借口。 　　綜上，經(jīng)濟法在違