【正文】 及對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控的妨礙來看，也足以說明其對(duì)社會(huì)公共利益的危害。另外，因?yàn)樯鐣?huì)公共利益既是一種整體利益，同時(shí)又是“個(gè)體利益的總和”，所以經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)公共利益必須借助于對(duì)具體社會(huì)行為的規(guī)制而得以實(shí)現(xiàn)，如對(duì)違章建設(shè)行為進(jìn)行規(guī)制?！吧鐣?huì)公共利益，是建立在個(gè)人利益基礎(chǔ)之上關(guān)系大多數(shù)社會(huì)成員利益的一種利益。 　　最后，社會(huì)公共性。 政府目前對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的宏觀調(diào)控，其基礎(chǔ)數(shù)據(jù)及相關(guān)信息采集來自于房地產(chǎn)開發(fā)商申報(bào)的房地產(chǎn)市場(chǎng)開發(fā)數(shù)據(jù)，而違章建筑一旦被轉(zhuǎn)讓、交換、買賣、租賃，就會(huì)干擾公開、合法的房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，使得正常房地產(chǎn)市場(chǎng)的供求關(guān)系產(chǎn)生某種程度的扭曲，從而導(dǎo)致公開房地產(chǎn)市場(chǎng)的統(tǒng)計(jì)信息失真，形成一個(gè)不公開的而又規(guī)模龐大的灰色地帶，游離于國家宏觀調(diào)控政策之外。違章建筑多為違反城市規(guī)劃行為的產(chǎn)物。我國經(jīng)濟(jì)法對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)市場(chǎng)的管理規(guī)定包括開發(fā)用地統(tǒng)一提供制度，土地資源統(tǒng)一規(guī)劃制度，出讓條件統(tǒng)一管理制度，土地用途限定制度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理制度，標(biāo)準(zhǔn)管理與項(xiàng)目驗(yàn)收制度，以及房地產(chǎn)市場(chǎng)的監(jiān)督檢查制度，等等。違章建筑社會(huì)關(guān)系需要國家干預(yù)，表現(xiàn)在以下方面： 　　第一，市場(chǎng)規(guī)制的必要。 　　其次，國家干預(yù)的必要性?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)中，社會(huì)倫理進(jìn)入法律領(lǐng)域……也表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法這一新興法律部門之中”， 對(duì)違章建筑的處理或處罰是否符合經(jīng)濟(jì)行政的要求？是否符合可持續(xù)發(fā)展的需要？能否兼顧其它社會(huì)目標(biāo)如社會(huì)公平的實(shí)現(xiàn)？這些都必須在經(jīng)濟(jì)法當(dāng)中得到關(guān)注，哪怕這并不是經(jīng)濟(jì)法最主要的關(guān)注。 　　并非所有違章建筑社會(huì)關(guān)系都具有經(jīng)濟(jì)性，但許多不具有經(jīng)濟(jì)性的違章建筑社會(huì)關(guān)系也可以由經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)制。例如，我國一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)發(fā)達(dá)地區(qū)的集體土地使用權(quán)價(jià)值很高，用于商業(yè)開發(fā)的需求極大，一些集體土地使用權(quán)的所有人便違反國家有關(guān)法律規(guī)定將集體土地使用權(quán)用于出租、出讓等商業(yè)行為；而開發(fā)商為了獲取稀缺資源和高額利潤(rùn)，在沒有經(jīng)過用地規(guī)劃的土地上進(jìn)行違章建設(shè)行為。違章建筑不是孤立的社會(huì)現(xiàn)象，與市場(chǎng)和社會(huì)有深刻聯(lián)系。如何建構(gòu)一個(gè)符合資源優(yōu)化配置和經(jīng)濟(jì)效益原則的違章建筑處理制度，這個(gè)問題是違章建筑社會(huì)關(guān)系效益性的必然延伸。這主要包括違建人和違章建筑處理機(jī)關(guān)如何實(shí)現(xiàn)資源最優(yōu)、效益最大。 　　第一，資源與效益。判斷違章建筑社會(huì)關(guān)系應(yīng)否由經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)當(dāng)看違章建筑社會(huì)關(guān)系是否屬于需要由國家進(jìn)行干預(yù)的具有社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系或社會(huì)關(guān)系。同時(shí)，行政法畢竟不是以經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要調(diào)整對(duì)象，不但對(duì)民法所關(guān)注的違章建筑歸屬和流轉(zhuǎn)問題無能為力，對(duì)違章建筑得以產(chǎn)生的一些根源性問題，如商品房開發(fā)市場(chǎng)、建筑市場(chǎng)和國家宏觀經(jīng)濟(jì)形勢(shì)問題同樣力不從心。 　　經(jīng)濟(jì)法對(duì)違章建筑社會(huì)關(guān)系的調(diào)整空間常常被忽視。 違章建筑在特定情形中是可以成立所有權(quán)的，只是該所有權(quán)的成立并不能否定行政處罰的必要性和應(yīng)為性。 　　另外，《物權(quán)法》第三十條“合法建造”中的“法”應(yīng)當(dāng)作狹義理解，即法律、法規(guī)等具有較高層次的規(guī)范性法律文件，不應(yīng)包括規(guī)章及其以下位階的文件。本文認(rèn)為，違章建筑的建造人在建設(shè)行為完成以后，在行政主管部門對(duì)其作出沒收或拆除違章建筑的處罰之前，對(duì)違章建筑是一種事實(shí)上的占有狀態(tài)。 　　（四）違章建筑的權(quán)屬 　我國學(xué)界曾存在“所有權(quán)說”、“瑕疵所有權(quán)說”、“建筑材料所有權(quán)說”、“使用權(quán)說”以及“占有權(quán)說”等觀點(diǎn)之爭(zhēng)， 但一般不主張賦予違建人對(duì)違章建筑完全的民事權(quán)利，或者說物權(quán)。行政主管部門作出違法性認(rèn)定的依據(jù)是有證據(jù)證明涉嫌違建行為不具備合法手續(xù)。如果違章建筑的違法性顯而易見，如沒有依法辦理審批許可手續(xù)，則初步推定是違章建筑，或說性質(zhì)待定。 　　第二，“行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”，即除了符合以上要件外，還必須由行政主管部門依照法定程序，運(yùn)用自由裁量權(quán)作出是否違章建筑的認(rèn)定結(jié)論，才發(fā)生法律效力。 　　筆者在借鑒“兩實(shí)質(zhì)，一形式”觀點(diǎn)合理因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合本文對(duì)違章建筑的定義和分類，提出違章建筑的法律構(gòu)成要件172。 所謂“兩實(shí)質(zhì)”，其一是妨礙社會(huì)公共利益，其二是不符合城鄉(xiāng)整體規(guī)劃；所謂“一形式”是指，違反了法定的建造程序，即未依法申辦建筑用地許可和建設(shè)工程許可手續(xù)。 　　6．其它類型，即在用地、選址、設(shè)計(jì)、施工、管理等方面違反規(guī)劃、建筑和土地管理等規(guī)范性法律文件以外的其它規(guī)定，對(duì)社會(huì)公共利益造成損害的建筑物或設(shè)施。 　　4．擅自搭建型，即在已有的建筑物基礎(chǔ)上未經(jīng)審批而搭建附屬設(shè)施，或擅自改變建筑物的正常結(jié)構(gòu)或者通常使用功能而形成的建筑。 　　2．非法用地型，即沒有獲得國有土地使用權(quán)，或者違反土地用途管理制度而為的建筑。有人將違章建筑大體上分為違法用地型和違法建設(shè)型兩種類型。 　　本文認(rèn)為，違章建筑是指違反規(guī)章以上規(guī)范性法律文件的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應(yīng)行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而進(jìn)行建筑活動(dòng)所產(chǎn)生的，經(jīng)有權(quán)行政主管部門依法認(rèn)定其違法性和社會(huì)危害性的建筑物以及其它建造設(shè)施。 第二，因違建人未獲行政主管部門的審批、許可，或未嚴(yán)格按照主管部門的審批、許可進(jìn)行建設(shè)活動(dòng)而成。編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第22頁 共22頁建筑法規(guī)作業(yè)　　綜觀違章建筑各種定義，我們可以發(fā)現(xiàn)以下共同點(diǎn)：第一，違反規(guī)范性法律文件當(dāng)中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定。一般是指違反《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）等法律以及相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章以及地方性法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。第三，未經(jīng)行政主管部門依法認(rèn)定。 　　我國法律并未對(duì)違章建筑進(jìn)行分類。 本文按照違章建筑所違反的管制規(guī)定的類型進(jìn)行分類： 　　1．違背規(guī)劃型，即沒有獲得城市總體規(guī)劃、建設(shè)用地規(guī)劃、建設(shè)工程規(guī)劃的審批或者超出規(guī)劃審批的范圍建設(shè)而成的建筑，包括擅自占用已規(guī)劃的公共用地進(jìn)行建設(shè)。 　　3．不當(dāng)施工型，即未取得施工許可而進(jìn)行施工或者雖有施工許可但未按許可范圍進(jìn)行施工的建筑。 　　5．臨建超期型，即在審批所規(guī)定的存續(xù)期屆滿后仍不拆除的一切臨時(shí)性建筑物和構(gòu)筑物。 　　（三）違章建筑的法律構(gòu)成要件 　　有學(xué)者首先對(duì)違章建筑的界定和法律構(gòu)成進(jìn)行了系統(tǒng)論述，認(rèn)為違章建筑的構(gòu)成要件是“兩實(shí)質(zhì)，一形式”。該觀點(diǎn)認(rèn)為，只要“兩實(shí)質(zhì)”要件當(dāng)中至少具備一個(gè)，并同時(shí)具備“一形式”要件，便可成立法律上的違章建筑。——“違法+行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”，具體如下： 　　第一，“違法”，即違反規(guī)范性法律文件當(dāng)中的義務(wù)性或禁止性規(guī)定，具體表現(xiàn)為未取得或者超越用地許可、施工許可或規(guī)劃許可。 　　其中，“違法”要件是判定違章建筑的根本所在，可單獨(dú)使用。 “行政機(jī)關(guān)認(rèn)定”是一種形式上的正式判斷，一旦經(jīng)由行政主管部門作出符合法定程序的最終認(rèn)定，則成為法律意義上的違章建筑。這里不再將“危害社會(huì)公共利益”作為違章建筑的構(gòu)成要件，而僅作為行政機(jī)關(guān)決定對(duì)違章建筑的后續(xù)處罰方式的法定依據(jù)，一方面方便現(xiàn)實(shí)操作，另一方面這也是尊重行政機(jī)關(guān)對(duì)違章建筑的行政管轄權(quán)，給予其認(rèn)定和處理上一定的自由裁量權(quán)的表現(xiàn)。這主要是考慮到，違法的建設(shè)行為是一種不能得到法的正面評(píng)價(jià)的民事法律事實(shí)?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）也作類似規(guī)定。也就是說，如果建造人的建設(shè)行為并未違反當(dāng)時(shí)的法律、法規(guī)，而僅僅違反當(dāng)時(shí)的規(guī)章所規(guī)定的建造手續(xù)，雖然該建筑物仍然屬于本文所定義的違章建筑范疇，但建造人仍可依法取得對(duì)建筑物的所有權(quán)。 　?。ㄎ澹┙?jīng)濟(jì)法對(duì)違章建筑社會(huì)關(guān)系的規(guī)制 　　經(jīng)濟(jì)法是“國家為了克服市場(chǎng)失靈而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會(huì)公共性的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。就違章建筑處理問題而言，民法解決了違章建筑私權(quán)確立和適度利用的問題，但不調(diào)整行政機(jī)關(guān)在處理違章建筑過程中的私權(quán)保障和程序合法問題，更談不上對(duì)違章建筑處理制度的整體完善有何實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)；行政法在這方面無疑比民法更進(jìn)一步，其規(guī)劃管理制度、行政許可制度以及行政機(jī)關(guān)特有的行政處罰權(quán)力在很大程度上是我國當(dāng)前處理違章建筑的直接依據(jù)，但是，盡管行政法能夠在一定程度上運(yùn)用內(nèi)部的力量規(guī)制行政主管部門對(duì)違章建筑的處理，其所堅(jiān)持的國家主義思維使之難以徹底保證行政機(jī)關(guān)在違章建筑執(zhí)法活動(dòng)中一心為著社會(huì)公共利益。 　　經(jīng)濟(jì)法最主要的特性是：經(jīng)濟(jì)性，國家干預(yù)性和社會(huì)本位性。 　　首先，違章建筑社會(huì)關(guān)系在一定程度上具有經(jīng)濟(jì)性。違章建筑與合法建筑一樣，其建設(shè)需要耗費(fèi)大量資金、土地、勞動(dòng)力、建筑材料以及水、電、氣等資源，是人為配置資源的產(chǎn)物，同樣應(yīng)該講究效益最大化。對(duì)于行政主管部門的執(zhí)法而言，執(zhí)法行為本身需要成本，而且還涉及到對(duì)已耗資源的處理效益問題。 　　第二，市場(chǎng)與盈利?，F(xiàn)實(shí)中，相當(dāng)一部分違章建設(shè)行為以獲取盈利為主要目的。目前在我國一些大城市常見的“小產(chǎn)權(quán)房”便是典型例子。這是因?yàn)?，?jīng)濟(jì)法除了關(guān)注經(jīng)濟(jì)性，還關(guān)注倫理性。從另一角度來看，在經(jīng)濟(jì)法的理論框架中，之所以也涉及到一些具有社會(huì)性的關(guān)系，是考慮到有些社會(huì)目標(biāo)并非由社會(huì)法所能全部滿足，需要部門法之間的合作。 　　這里所說的“干預(yù)”是指經(jīng)濟(jì)法上的國家對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的介入。當(dāng)前我國相當(dāng)一部分違章建設(shè)行為與商品房開發(fā)市場(chǎng)密切相關(guān)，且其獲取土地使用權(quán)、房屋建設(shè)和銷售等環(huán)節(jié)往往違反法律、法規(guī)的規(guī)定，與正常市場(chǎng)開發(fā)行為形成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此，經(jīng)濟(jì)法在規(guī)范商品房開發(fā)市場(chǎng)的過程當(dāng)中有必要對(duì)違章建筑問題予以重視。 　　第二，宏觀調(diào)控的必要。把房地產(chǎn)開發(fā)控制在城市規(guī)劃許可范圍之內(nèi)，一直是房地產(chǎn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控目標(biāo)之一。因此，經(jīng)濟(jì)法在規(guī)定宏觀調(diào)控內(nèi)容的時(shí)候也必須考慮違章建筑的存在。事關(guān)社會(huì)公共利益的即為具有社會(huì)公共性?！?雖然學(xué)界對(duì)社會(huì)公共利益的內(nèi)涵頗具爭(zhēng)議，但是，違章建筑一般妨礙公共安全、公共衛(wèi)生、交通安全、公共綠化、市容景觀，這些外延內(nèi)容涉及社會(huì)公共利益是無異議的?！吧鐣?huì)公共利益作為經(jīng)濟(jì)法專門維護(hù)的一個(gè)對(duì)象或利益單元應(yīng)該有自己的內(nèi)涵和制度安排……否則……就是一種空談，而且極易被政治國家隨意利用，成為侵蝕市民社會(huì)利益的借口。 　　綜上，經(jīng)濟(jì)法在違