【正文】 基礎(chǔ)性位置的訴訟制度，在清代根本就不存在。事實(shí)上，這些東西是不被看作（現(xiàn)代意義上的）所謂“證據(jù)”的：它們在判決中也許根本不會出現(xiàn)，它們只是幫助地方官形成對案件的完整認(rèn)識的一些分散的信息而已。地方官可以在法庭上按照他認(rèn)為必要的任何方式詢問當(dāng)事人和證人；他可以大聲呵斥當(dāng)事人和證人，甚至以動用刑訊的威脅來迫使他們講真話；他還可以利用下屬官吏的幫助進(jìn)行私訪以調(diào)查案情。在這種“一人司法”中，現(xiàn)代西方訴訟程序中的那些技術(shù)性安排沒有什么存在的必要。正如我們前文談到的，在清代民事訴訟中，權(quán)力的天平完全傾向于地方官一方。此外，法律規(guī)定，州縣官管轄下的民事案件必須在二十日內(nèi)審結(jié)；但該規(guī)定在實(shí)踐中顯然沒有被很好的遵守。由于大多數(shù)州縣官不熟悉法律，因而只能由他們的幕友代為擬批。在接到這些起訴后，州縣官要通過當(dāng)堂質(zhì)問，決定是否受理控告。若案情重大，原告并未錯告或誣告，則可隨時告狀，或者攔轎，或者衙門前擊鼓告狀。[11]　　清代法律對民事案件的起訴和受理做了些規(guī)定。[10]因此，在清代民事訴訟中，很難說存在著“調(diào)處”和“判決”這兩種對立的糾紛處理方式?！盵9]從這個意義上，將這種結(jié)案方式看作“調(diào)解”，起碼在字面上是容易產(chǎn)生誤解的。[8]但是又應(yīng)看到，“這種具結(jié)不過是形式性的東西。雖然州縣官開庭審理后都會作出某種裁定（堂諭），但只有當(dāng)“各當(dāng)事人提交了稱作‘遵依結(jié)狀’的誓約書，表示對裁定的認(rèn)可后，一個案件才算大致解決了。但務(wù)必注意的是，這是一種相當(dāng)模糊的劃分方法。這一方面是因?yàn)橛嘘P(guān)民事的法律條文在朝廷的律例中極其缺乏；另一方面也是因?yàn)椋谶@類案件中，“根據(jù)清理，通融無礙地尋求具體妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)局就是地方官的職分。地方官審案時，雖然也要傳喚證人，調(diào)取證據(jù)，但這只是為了使他本人對案件真相有一個清楚的認(rèn)識，因?yàn)樵谇宄胺ü俨⒉皇歉鶕?jù)證據(jù)的效力大小判案，而是根據(jù)自己的信念。與此相對，幾乎沒有關(guān)于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的規(guī)定。更重要的是，為了獲得地方官心目中的糾紛解決，他甚至可以使用刑訊手段來獲得口供。如果說法庭的設(shè)計和當(dāng)事人位置的空間安排只是制造了一種“在這里一切官員說了算”的外觀，那么司法權(quán)力與當(dāng)事人訴訟權(quán)利之間的對比關(guān)系則在實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了這種“一邊倒”的局面?！盵5]而當(dāng)事人空間位置的安排除了強(qiáng)化了這一點(diǎn)之外，還隱含著這樣的判斷：訴訟本來就是不應(yīng)該的事情，將官司打到衙門，受到這樣的屈辱是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。這樣的場面對中國人來說是非常熟悉的。司法官座位的下面，左右兩側(cè)是一字派開的衙役，他們的手中拿著作為刑具使用的竹板。這首先體現(xiàn)在在法庭的設(shè)計和訴訟主體空間位置的安排上。這樣，當(dāng)事人的平等對抗就成為古羅馬訴訟程序的主要結(jié)構(gòu)特點(diǎn)?！　∷痉ㄙY源的配置　　司法資源在法官與當(dāng)事人之間的配置狀況，決定著一種訴訟程序的基本結(jié)構(gòu)。清代民事訴訟程序是一個合適的范本：一方面，這是中國古代訴訟程序最完善最成熟的一個朝代；另一方面，關(guān)于清代民事審判的法史學(xué)研究成果也是各朝中相對豐富的?！　∑浯危m然各朝民事訴訟制度均有所不同，但古代民事訴訟程序的基本模式或者說基本制度原理，卻是幾千年維持不變的?！　《⒅袊糯袷略V訟程序的制度原理　　在展開論述之前，有必要就本文的概念使用和材料來源作兩點(diǎn)說明：　　首先要說明的是，這里所謂的“民事訴訟”，大致就指官方的民事糾紛處理辦法，因?yàn)?，只有在這樣一個寬泛的意義上，關(guān)于“中國古代民事訴訟程序”的論述才不至于無話可說。本文在整理法史學(xué)及相關(guān)學(xué)科已有研究成果的基礎(chǔ)上，歸納了中國古代民事訴訟程序的制度原理和歷史成因，并通過與古羅馬民事訴訟程序的比較，提煉出一個關(guān)于訴訟程序與法律自治的基本論點(diǎn)。如果說以前這方面的研究較少是受到了所謂“輕程序”觀念的影響，那么經(jīng)過了一些學(xué)者的努力，在“程序乃現(xiàn)代法治之樞紐”已成為許多人的共識的背景下，這種影響應(yīng)該小多了。[1]80年代中期之后，一些法史學(xué)著作的相繼問世，一定程度上深化了我們關(guān)于中國古代民事訴訟制度的理解。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第16頁 共16頁訴訟程序與法律自治——中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析一、引言 　　不知是什么緣故，關(guān)于中國古代民事訴訟制度的研究一向極其匱乏。20世紀(jì)80年代之前，正面論述中國古代民事訴訟制度的著作屈指可數(shù)。[2]但這些著作或者局限于各個朝代民事訴訟制度的簡單鋪陳，或者研究重心仍在訴訟過程中的實(shí)體法適用，都不足以給我們一個關(guān)于中國古代民事訴訟程序的整體的、清晰的印象。中國古代民事訴訟制度的不發(fā)達(dá)更不能成為我們不去研究它的理由：惟其不發(fā)達(dá)，我們更要追究不發(fā)達(dá)的原因，以及這種不發(fā)達(dá)帶來的后果。作為一個初步的嘗試，希望本文的意義不只是對歷史的探究本身——如果人們能從中得到一些關(guān)于當(dāng)前制度改革的啟示，那將是筆者愿意看到的。現(xiàn)代意義上的民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法的概念均來自西方，要從其本來的內(nèi)涵上定義這些部門法，我們幾乎很難說中國古代有“民事訴訟法”——正如我們很難說中國古代有“民法”一樣。我們關(guān)注的正是這種訴訟程序的基本制度原理，為此，就沒有必要對各朝的民事訴訟程序作一個從前到后的介紹[3]，而只要選擇一個代表性朝代的民事訴訟程序作為范本來分析就足夠了。以下主要借助有關(guān)清代法制史的研究成果，從四個方面闡述中國古代民事訴訟程序的一般制度原理。比如，就像我們下文將要談到的，在古羅馬訴訟程序中，法官掌握的司法資源相當(dāng)有限，而當(dāng)事人在訴訟進(jìn)程的推動方面居于主導(dǎo)地位；而當(dāng)事人在訴訟中又是平等的。　　而在古代中國，天平完全傾向于地方官一面。地方官的座位是高高在上的，他的頭頂上方是用大字書寫著“明鏡高懸”的匾額。而當(dāng)事人和證人是不能坐的，他們要跪在地上——原告和被告跪在兩邊，證人跪在中間，[4]聽候父母官的訓(xùn)斥和發(fā)落。正如斯普林克爾指出的，“法庭的設(shè)計是為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)州縣官作為皇帝代表的地位，也是為了強(qiáng)調(diào)所有其他的人都微不足道。其次，這還體現(xiàn)在司法權(quán)力與訴訟權(quán)利的對比關(guān)系上。地方官可以在任何時候向當(dāng)事人以及有關(guān)證人進(jìn)行調(diào)查、詢問，這是毋庸多說的。雖然這是受到限制的，但對那些在地方官看來確屬刁蠻無理的當(dāng)事人，這總是一種頗有威懾力的手段。最后，這還體現(xiàn)在判決的依據(jù)方面。”[6]在法律適用方面，與重罪案件的嚴(yán)格依法判決相比，在民事訴訟中地方官有著更大的自由裁量權(quán)?！盵7]　　程序展開的方式　　一般認(rèn)為，清代地方官解決民間糾紛的主要方法是“調(diào)處”和“判決”。首先，在清代民事訴訟中，不存在現(xiàn)代意義上的由法官嚴(yán)格適法作出的“非黑即白”的裁判?！睆倪@一點(diǎn)來出發(fā)，滋賀秀三把清代民事審判看作一種“教諭式的調(diào)解”（didactic conciliation）。知縣一旦作出判決，當(dāng)事人是沒有選擇余地的，不然是會受刑或被押不放的。因?yàn)樵诂F(xiàn)代法律術(shù)語中，“調(diào)解”總是與合意、當(dāng)事人自愿這類正當(dāng)化基礎(chǔ)相聯(lián)系，而在上述的具體結(jié)案中，法官事實(shí)上是單方面作出了判斷。如果真要把糾紛的處理結(jié)果作一下劃分，或許只能根據(jù)裁決的內(nèi)容把案件分為“單方勝訴”案件和“無人勝訴”案件——就像黃宗智所做的那樣。[12]每個月有幾天固定的時間受理民事訴訟，在這幾天里，州縣官必須親自坐堂接受人們的控告。呈控必須是書面形式的，因此有了代書的職業(yè)。他需要在訴狀末尾寫上一批，或宣布受理，或說明不受理的理由。對于州縣自決案件，州縣官可以在庭審結(jié)束后當(dāng)堂宣布判決?！　〕艘酝?，關(guān)于程序的運(yùn)作似乎就沒什么好講的了。在某種意義上甚至可以說，地方官是訴訟中唯一主體，而其他的所有人都不過是協(xié)助他認(rèn)識案情的助手或者工具而已。事實(shí)也正是如此，出于認(rèn)識案情的需要，地方官幾乎可以不受任何的程序約束。而以上述所有方式取得的證據(jù)都可以毫無妨礙的被使用，沒有任何“證據(jù)規(guī)則”的約束。 　　審級和既判力　　考察這兩種制度對我們認(rèn)識清代民事訴訟制度具有重要意義?！　∈紫瓤纯磳徏壷贫取！盵13]不過，這類上訴大多都被批回州縣重審，只有極少數(shù)牽涉到原州縣官曲法枉斷的案件，才由府、道、省提審?！　∨c此相聯(lián)系，既判力的觀念對古代中國人也是陌生的。如果我們把在訴訟進(jìn)行到某個環(huán)節(jié)做出一個不容爭論的裁判作為法院的一個特征，那么在古代中國是不存在這樣的法院的。但這并不意味著州縣官審判案件就是完全主觀的和隨意的。　　日本學(xué)者滋賀秀三認(rèn)為，清代地方官在處理民事糾紛時，更多地是依據(jù)情理來對當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)行全面的調(diào)整，而非運(yùn)用法律對事實(shí)作單方面的判斷?？偠灾?，情理與國法的關(guān)系就好比大海與冰山——“由情理之水的一部分所凝結(jié)成形的冰山，恰恰是法律。通過對四川巴縣、河北寶坻、臺灣淡水三地清代法庭檔案的實(shí)證研究，黃宗智發(fā)現(xiàn)，“清代的審判制度是根據(jù)法律而頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的。通過對州縣衙門實(shí)際審判記錄的研究，黃氏認(rèn)為，在實(shí)際運(yùn)作中，大清律例中最重要的部分正是后來不斷修改和增補(bǔ)的部分“例”文，這些例文中