【正文】 度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。為了避免以西方理論來簡單地尋找中國的對應物，本文對所采用的概念如“公共領域”、“市民社會”等進行了必要的“概念治療”。基于對已有的“文化論范式”和“現(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國家與社會理論架構之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國家推行的正式制度與市民社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國家在社會中陷入合法性危機?！　”疚墓卜制邆€部分。在本文中我力圖將社會結構的變遷與社會行動者聯(lián)系起來。　　當然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對這種制度斷裂進行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。以諫緇嶂械暮戲ㄐ?，蛹喫沟?49。如果從這個角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再橇車鬧形魑幕畝狹?，也不首l秤胂執(zhí)畝狹?，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传蛙嚠€狹眩槍彝菩械惱街貧扔肷緇嶂猩傻姆欽街貧鵲畝狹?，这址N貧榷狹巖馕蹲毆以諫緇嶂邢萑肓撕戲ㄐ暈；Ｒ虼?，弥弘U庵種貧榷狹訓目贍芡揪恫喚鍪俏幕冉匣螄執(zhí)平?，更主要的是重?52。由此我們發(fā)現(xiàn)中國文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradit ion)，前者指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。12正是這種文化際遇和歷史際遇對中國人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國文化看作是與西方文化相對應的統(tǒng)一整體。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現(xiàn)代代化范式將此解釋為現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂。118當然在這種范式下持文化相對論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉化”，9以適應現(xiàn)代化的要求。因為現(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結構框架和參照模式無疑是由西方所提供的。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應西方化法律的要求，另一方面文化相對主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導致了“制度斷裂”。　　二、對已有解釋范式的反思它不僅要求我們對這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們去探尋彌合這種“制度斷裂”的契機和可能的路徑。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國法學家，早在三十年代，著名法學家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的只有法律之樹根植于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果?！?因為我國目前還并沒有進入人們所期盼的法治社會，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習慣往往取代法律而成為維系社會生活的主要規(guī)范。3盡管如此，“70年代末開始的建設和完善法制的運動到了80年代中期面臨著一個危機：雖然立法已相當快的速度覆蓋了社會生活的許多方面，然而法律的實施情況卻相當不如人意。2在短短的十幾年間，中國大陸已建立起相對完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術人才，并配之以聲勢浩大的法制宣傳。1這一法律移植運動除了由于戰(zhàn)爭、革命等因素導致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第34頁 共34頁法律移植、公共領域與合法性 　一、問題的提出　　清末的修律運動標志著中國本土的法律制度作為一個自足的法律體系已告終結，從此中國開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應的法律教育，中國的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國的法制建設無疑是積極主動、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結果。實行依法治國，建設社會主義法治國家，已成為我國的基本治國方針。……承諾與現(xiàn)實距離的逾法拉大，對法律和法治的期望逐漸化為失望。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐?！?這種由法律移植而導致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。　　就目前大陸學術界而言，對上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進西方法律制度所要求的價值，以此改造本土的“非正式制度”，實現(xiàn)其與國家正式法律制度的契合。正因為如此，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結合在一起。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會，而本土文化則代表了以等級和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會，其結果自然是在社會發(fā)展觀或進步觀的支持下，利用移植而來的法律對本土那點可憐的落后傳統(tǒng)進行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。然而現(xiàn)代化范式?睦言謨諼薹ㄔ詒就戀拇秤胛鞣交南執(zhí)災湔業(yè)蕉呦嗷ブС值牧岬?，因而抠犥误“胞}鞣鉸躒胂執(zhí)緇岷笏橄蟾爬ǔ隼吹鬧種窒執(zhí)砸蛩氐構虻厥幼鮒泄平執(zhí)緣奶跫薄?0這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國歷史的做法日益受到了學人的批評和反思”?！　‘斎?，我們除了對這兩種范式本身所要求的條件進行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關問題的貼切性和解釋力。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對中國學者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因為要求作出解釋的“問題”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時代里，它影響了“中國的世界”向“世界的中國”的演進進程。但是只要我們仔細研究就會發(fā)現(xiàn)這種整體的文化觀只具有相對的意義，因為晚清以來對西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會(義和團運動就是最好的證明)。13當“大傳統(tǒng)”在社會精英的推動下，通過“話語”(discourse)帶動“實踐”(practice)而進行“偶象的全盤破壞”，14最終實現(xiàn)了國家制度和意識形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性而對“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或對抗。矣肷緇岬墓叵擔亟252。蟠秤胄〈?，重建一种新的文化传蛨?nbsp。正是對“為什么”的追問，使我們看到歷史演進與社會變遷中社會行動者的作用(而這往往是文化論范式和現(xiàn)代化范式所忽略的)。通過再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉型過程中(1840—1981)社會行動者在公共領域中的溝通與交涉，來說明社會歷史結構與社會行動者之間的互動關系——社會歷史結構通過制度和知識資源制約著社會行動者，而社會行動者在公共領域中的話動本身生產(chǎn)著社會歷史結構?！　∪⑽恼碌慕Y構安排在導言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”。因此，本文力圖透過溝通國家與市民社會之間的“公共領域”，再現(xiàn)從中華帝國向現(xiàn)代民族國家轉型過程中(1840—1981年)歷史結構與社會行動者之間的互動關系，由此對制度斷裂的原因作歷史的闡釋。　　第一章討論了本文所采用的國家與市民社會架構下的合法性理論，源于對合法性的倫理學或政治學解釋和合法性的社會學解釋的批判和綜合。由此，合法性是通過國家與社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)在公共領域中的溝通和交涉而確立起來的。中華帝國主要采用以意識形態(tài)的合法化為主、國家對社會組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。晚清以來紳士的分裂和其它社會各階層的興起，使得公共領域發(fā)生了結構性轉變，不僅參與公共領域的社會行動者多元化了，而且他們由帝國的擁護者變?yōu)闈撛诘呐涯嬲?，由?