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正文內(nèi)容

20xx年司法考試大綱解讀:民事訴訟法-展示頁

2024-08-19 08:37本頁面
  

【正文】 限制:(1)電子送達的前提是受送達人同意。隨著社會科技水平的不斷發(fā)展,電子技術和手段在人們的生活中發(fā)揮著愈加重要的作用,既節(jié)約了溝通交流的成本,又提高了文件傳遞的效率?! I(yè)人士出庭的程序,只能由當事人向法院提出申請并說明理由,人民法院接受申請后應當進行審查,符合條件的,就應當通知專業(yè)人士出庭;不符合條件的,予以駁回。其次是對專業(yè)化問題提出意見,進行說明,回答對方當事人和法官的詢問。專業(yè)人士出庭制度,就是為了確保對專業(yè)問題也能夠在開庭審理中形成控辯對抗的審判結構,從而促進真相的揭示。專業(yè)人士出庭制度,是對鑒定意見的補充和完善?! 】键c6 專業(yè)人士出庭  2012年修改的《民事訴訟法》新增了專業(yè)人士出庭制度。另一方面,視聽資料具有形象性,訴訟主體能夠比較容易地認知視聽資料的內(nèi)容,而電子數(shù)據(jù)具有更強的抽象性,在閱讀和理解上往往也需要專業(yè)人士的判斷。因此,在真實性認定、非法證據(jù)排除等具體的證據(jù)規(guī)則適用上,與視聽資料具有一定的共性特征。從廣義上講,電報(Telegram)、電話(Telephone)、傳真(Fax)資料以及電子文件、數(shù)據(jù)庫、手機短信等也屬電子證據(jù)范疇?! 】键c5 電子數(shù)據(jù)  電子數(shù)據(jù),是指隨著計算機及互聯(lián)網(wǎng)絡的發(fā)展,在計算機或計算機系統(tǒng)運行過程中因電子化數(shù)據(jù)交換等產(chǎn)生的證明案件事實的信息?! “竿馊送ㄟ^再審申請啟動再審程序,與第三人撤銷之訴存在共同之處,都是通過訴訟程序撤銷已經(jīng)生效的原審法律文書,保護權利人利益。撤銷之訴盡管以前訴的存在為前提,但它系第三人提出的新的訴訟,因而各方當事人如果對其裁判結果,依然可以上訴。此外,需要注意的是,第三人撤銷之訴的提起不應當中止對原裁判的執(zhí)行,這主要是為了防止當事人利用第三人撤銷之訴程序來實現(xiàn)拖延訴訟、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、阻礙執(zhí)行等不正當目的。對原審程序的當事人來說,與第三人利益無關的部分在原當事人之間依然有效,但如果對第三人不利的部分與原案裁判所確定的利益之間不可分,那么法院應當撤銷整個裁判。撤銷之訴的判決對第三人、原案當事人以及善意第三人均會產(chǎn)生影響。然而,撤銷之訴由于對啟動主體有明顯的要求,因而在立案階段,人民法院對相關訴訟要件的審查,要嚴于一般案件?!  ! ?。依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定,第三人撤銷之訴的客體為發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書,該訴屬于形成之訴。此外,啟動主體還需滿足程序性要求,即其未能參加原案的訴訟程序是因不能歸責于己的事由。有權提起第三人撤銷之訴的必須是當事人以外的第三人,但并非一切案外人均有權啟動該程序,其須對原案的訴訟標的享有獨立的請求權或者與原案的裁判結果有法律上的利害關系。法定性是指有權提起第三人撤銷之訴的適格主體由民事訴訟法明確規(guī)定;而特定性則是指有權提起撤銷之訴的只能是前訴當事人以外的第三人(即原本應具有有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人地位的民事主體),并且該當事人還必須滿足一定的條件,即非因可歸責于本人的事由而未能參加訴訟、與本訴有法律上的利害關系。第三人未能獲得充分的事前程序保障并非啟動撤銷之訴的唯一或核心事由,若第三人的民事權益并未受到原案判決、裁定、調(diào)解書的損害,則其無權提起第三人撤銷之訴。鑒于此,在適用第三人撤銷之訴的過程中,須有效平衡保護第三人民事權益與維護司法權威和秩序之間的關系,通過適當?shù)某绦蚺渲脕肀苊庠摼葷窂奖粸E用,并進而最大程度地發(fā)揮該制度的預設功能。其特殊性主要在于對原裁判之既判力的沖擊和挑戰(zhàn)。第三人撤銷之訴則不同于前述參加之訴,是在原案已經(jīng)生成具備法律效力的判決、裁定、調(diào)解書之后,對非因自身原因而未能參加到原案訴訟程序中的第三人所提供的事后救濟機制,以扭轉(zhuǎn)其合法民事權益受損的局面。根據(jù)立法原意,我國的第三人撤銷之訴,是指當?shù)谌艘虿豢蓺w責于己的事由而未參加原案審理,但原案的生效判決、裁定、調(diào)解書使其民事權益受到損害,可以請求法院撤銷或改變原案生效判決、裁定、調(diào)解書中對其不利部分的訴訟程序?! ?012年修改的《民事訴訟法》主要解決了公益訴訟的訴訟主體資格問題,但對于具體的程序設置、審理方式、救濟手段、裁判效力等,還有待理論界的知識積累和實務部門的進一步探索。法定性是指公益訴訟的原告必須以獲得法定授權的機關團體為前提,個人不能成為公益訴訟的原告;特殊性和廣泛性,是指民事公益訴訟的原告并不限于遭受違法行為侵害的直接利害關系人,而在傳統(tǒng)民事訴訟領域,原告必須是與案件有直接利害關系的當事人。民事公益訴訟的目的是維護社會公共利益,不同于普通民事訴訟僅牽涉私人民事紛爭,公益訴訟具有重大的社會價值。規(guī)定公益訴訟的目的,是為了給保護社會公益另辟蹊徑,提供一條不同于行政監(jiān)管的道路。民事公益訴訟是指特定的機關或有關社會團體,根據(jù)法律的授權,對違反法律法規(guī)損害社會公共利益的行為,向法院提起民事訴訟,由法院通過審判來追究違法者的法律責任并進而維護社會公共利益的訴訟活動。由于對執(zhí)行活動的監(jiān)督系2012年修改的《民事訴訟法》新增加的內(nèi)容,具體的監(jiān)督方式和效力,尚待司法解釋進一步的規(guī)定。 ?。?)對執(zhí)行活動進行監(jiān)督。根據(jù)審判監(jiān)督程序的規(guī)定,人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,如果認為有錯誤,應當提出抗訴或者檢察建議,推動再審程序,糾正既有錯誤。民事案件中的原告和被告或者其他人對審判人員在審判中的不法行為,有權進行控告、檢舉,人民檢察院應履行法律監(jiān)督的職責?! 】键c2 檢查監(jiān)督原則  《民事訴訟法》第14條規(guī)定:人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監(jiān)督。同理,誠實信用原則之預設功能的實現(xiàn),同樣需要更為具體、可操作的規(guī)定予以輔助與配合,從而保證法院、當事人及其他訴訟參與人在誠實信用原則的約束下進行訴訟活動,最終實現(xiàn)訴訟的公正價值。具體來說:法官在運用自由裁量權認定實體問題和程序問題時,應當本著誠實、善意的理念,不得濫用司法裁量權;在審查證據(jù)、認定事實的過程中,應當實事求是、客觀中立,不得對當事人提出的證據(jù)任意加以取舍和否定;應當切實充分地尊重和保障當事人的程序權益,不得進行突襲裁判。一方面,它要求其他訴訟參與人也應當本著誠實和善意的心態(tài)來實施訴訟行為,例如證人不得故意提供虛假的證言;鑒定人不得故意出具與事實不符的鑒定意見;翻譯人員不得故意作與訴訟主體的意思不符的翻譯;訴訟代理人不得濫用代理權或超越代理權;等等。獲得不當法益。(4)禁反言,是指一方當事人在訴訟外或訴訟中的言行已使對方當事人產(chǎn)生某種合理的期待,當對方按照此期待行動時,一方當事人卻作出與此前自己的言行相反或相矛盾的言行,對于侵害了對方當事人利益的這種言行,可依據(jù)誠信原則對其法律效果予以否定。(2)促進訴訟義務,要求當事人在訴訟中不得實施遲延或拖延訴訟行為,或干擾訴訟的進行,應協(xié)助法院有效率地進行訴訟,完成審判。誠實信用原則原本是一項私法原則,在民事訴訟法這樣的公法中引入該原則,主要是為了回應現(xiàn)實社會中虛假訴訟、惡意訴訟、拖延訴訟、偽造證據(jù)等現(xiàn)象,強調(diào)各類訴訟參與人和裁判者在民事訴訟中的行為義務,保障訴訟秩序,提高訴訟效率?!  拘略隹键c詳解】  考點1 誠實信用原則  《民事訴訟法》第13條第1款規(guī)定了誠實信用原則,這是2012年修改的《民事訴訟法》新增內(nèi)容?!  爸俨脜f(xié)會”中,刪除考點“仲裁協(xié)會的設立”。 ?。?)第三節(jié)“涉外民事訴訟中的期間與送達”中,刪除考點“涉外財產(chǎn)保全”?!  皩χЦ读畹漠愖h”中,考點“異議成立的法律后果”下新增子考點“督促程序與訴訟程序的轉(zhuǎn)換”?!  皩徟斜O(jiān)督程序”中:  (1)第三節(jié)“基于檢察監(jiān)督權的抗訴提起再審”中,新增考點“抗訴和檢察建議的啟動”?!  疤貏e程序”中:  (1)新增第七節(jié)“確認調(diào)解協(xié)議案件的審理”,包括“確認調(diào)解協(xié)議的申請與受理”、“確認調(diào)解協(xié)議案件的管轄”、“人民法院對確認調(diào)解協(xié)議案件的審理與裁定”3個考點??键c“審理前的準備”下,新增子考點“整理爭議焦點”和“選擇審理案件適用的程序”?!  胺梁γ袷略V訟行為的構成和種類”中,考點“妨害民事訴訟行為的種類”下新增子考點“惡意訴訟行為”?!  柏敭a(chǎn)保全與先予執(zhí)行”改為“保全與先予執(zhí)行”: ?。?)第一節(jié)“財產(chǎn)保全”改為“保全”,其下考點做了相應調(diào)整?! 。?)考點“鑒定結論”改為“鑒定意見”,其下新增子考點“專業(yè)人士出庭”?! 。?)第五節(jié)“第三人”中,新增考點“第三人撤銷之訴”?!  ?013年大綱變化】  與2012年相比,2013年民事訴訟法與仲裁制度部分,大綱新增考點22個,刪除考點5個:  “基本原則”中,新增考點“誠實信用原則”,考點“檢察監(jiān)督原則”下,新增子考點“抗訴和檢察建議”??忌趥淇歼^程中著重掌握管轄、當事人、證據(jù)、一審程序、二審程序、審判監(jiān)督程序、執(zhí)行程序等傳統(tǒng)重點外,同時要結合2012年《民事訴訟法》修正案,對于修改增刪部分進行比較復習,因為這必將是近年司法考試的考查熱點。 2013年司法考試大綱解讀:民事訴訟法 【備考提示】  在近幾年的司法考試中,民事訴訟法與仲裁制度選擇題部分年均分值超過45分,案例分析題年均分值超過16分。民事訴訟法與仲裁制度具有很強的實踐性,其考試內(nèi)容主要著眼于民事訴訟法及其相關司法解釋,并且主要以案例的形式考查考生對相關制度的理解和應用能力。因此,要求考生在構建民事訴訟法體系的基礎上,通盤掌握民事訴訟與仲裁的法律規(guī)定,并能夠融會貫通,舉一反三?!  爱斒氯恕保骸 。?)第四節(jié)“訴訟代表人”中,新增考點“公益訴訟”?!  懊袷伦C據(jù)的種類”:  (1)新增考點“電子數(shù)據(jù)”?!  八瓦_”中,考點“送達方式”下新增子考點“電子送達”。 ?。?)考點“保全的程序”下,新增子考點“行為保全的程序”?!  捌胀ǔ绦虻幕倦A段”,新增考點“先行調(diào)解”?!  昂喴壮绦虻木唧w適用”中,新增考點“對小額案件審理的特別規(guī)定”?! 。?)新增第八節(jié)“實現(xiàn)擔保物權案件的審理”,包括“實現(xiàn)擔保物權案件的申請”、“對實現(xiàn)擔保物權申請的裁定”2個考點?! 。?)第四節(jié)“基于訴權的申請再審”中,考點“申請再審的條件”下考點做了調(diào)整,并新增子考點“申請再審必須在法定期限內(nèi)提出”?!  吧嫱饷袷略V訟程序”中:  (1)第二節(jié)“涉外民事訴訟管轄”中,考點“涉外民事訴訟管轄的種類”下刪除子考點“協(xié)議管轄”和“應訴管轄”?!  爸俨酶攀觥敝?,刪除考點“仲裁的類型”。  “仲裁中的保全”中,考點做了調(diào)整,并新增考點“行為保全”。民事訴訟法的誠實信用原則,是指當事人或其他訴訟參與人在民事訴訟中行使訴訟權利或履行訴訟義務,以及法官在民事訴訟中行使國家審判權進行審判行為時,應當公正、誠實、守信?! ≌\實信用原則在民事訴訟中,主要表現(xiàn)在當事人的訴訟行為上,具體又包括以下方面:(1)當事人的真實陳述義務,要求當事人在訴訟中陳述案件事實時應當符合真實案情,不得虛構事實。(3)禁止以欺騙方法形成不正當訴訟狀態(tài),要求當事人不得以欺騙方法形成不正當?shù)脑V訟狀態(tài),從而獲得不當法益。(5)禁止濫用訴訟權利,要求當事人不得惡意或無正當理由地行使訴訟權利。  除此以外,誠實信用原則對其他訴訟參與人和法官在訴訟中的行為,也有約束。另一方面,法官在行使民事審判權的過程中也應當公正、合理。  誠實信用原則與訴訟公正價值一脈相承,是訴訟公正這一基本價值目標的具體化。因此,如何在民事訴訟法中將誠實信用原則進一步具體化,避免該原則被消解和虛化,是司法實務部門和理論界共同面臨的重要課題。根據(jù)檢察監(jiān)督原則,人民檢察院實行監(jiān)督的內(nèi)容主要有以下幾個方面: ?。?)監(jiān)督審判人員貪贓枉法、徇私舞弊等違法行為。 ?。?)對人民法院作出的生效判決、裁定是否正確合法進行監(jiān)督。 ?。?)對損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解書進行監(jiān)督,調(diào)解書原本是根據(jù)雙方當事人的合意做出,不屬于檢察監(jiān)督的范圍,但根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定,如果調(diào)解書的內(nèi)容損害了國家利益、社會公共利益,人民檢察院也應當通過抗訴或檢察建議的方式,推動對調(diào)解書的再審。對于執(zhí)行活動中人民法院存在的不當行為,人民檢察院也應當履行法律監(jiān)督職責。  考點3 公益訴訟  2012年修改的《民事訴訟法》增設了公益訴訟制度。在實踐中,公益訴訟主要是針對環(huán)境污染、侵犯眾多消費者合法權益等公共性違法行為而設置的訴訟救濟機制?! 」嬖V訟制度有下列特點:(1)訴訟目的方面的特殊性。(2)起訴主體的法定性、特殊性與廣泛性。(3)民事公益訴訟的提起并不以存在實際損害為前提條件,可以針對那些給社會公眾或不特定多數(shù)人造成潛在危害的不法行為提起民事公益訴訟?! 】键c4 第三人撤銷之訴 ?。ㄒ唬┑谌顺蜂N之訴的概念  為了規(guī)制惡意訴訟,保護自然人和法人的合法權利,2012年修訂的《民事訴訟法》新增了第三人撤銷之訴制度,賦予沒有參加訴訟的第三人通過提起訴訟的方式,撤銷原生效法律文書。 ?。ǘ┑谌顺蜂N之訴的特征  我國的第三人撤銷之訴有以下幾個特征:  。  、非通常的救濟機制。就我國目前的立法來看,在增設第三人撤銷之訴制度前,對生效裁判的既判力產(chǎn)生沖擊的程序制度只有審判監(jiān)督程序?! ??! ?。 ?。ㄈ┑谌顺蜂N之訴的程序設置  由于第三人撤銷之訴系2012年修改的《民事訴訟法》的新增內(nèi)容,尚待司法解釋對其具體的訴訟制度和操作流程予以安排,目前只能根據(jù)訴訟法理,并參照通常程序,對其具體的程序設置做出一般性概括:  。該第三人應當具備訴的利益,即其民事權益受到了原案判決、裁定、調(diào)解書的損害?! ?。但是,是否所有類型和性質(zhì)的判決、裁定、調(diào)解書所涉及的案件都可以提起撤銷之訴,尚待明確。依據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款的規(guī)定,第三人可以自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內(nèi),向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟?,F(xiàn)行法典并未明確規(guī)定第三人撤銷之訴的審理方式,但考慮對于利益受到侵害的第三人而言,該訴訟程序?qū)儆诘谝淮嗡痉ň葷?,且具有事后性和特殊補救性等特點,因此適用第一審普通程序進行審理為宜?! ?。對提起撤銷之訴的第三人來說,若法院經(jīng)過審理認為第三人提出的訴訟請求成立,那么就應當撤銷或改變原判決、裁定、調(diào)解書中對損害第三人利益的部分,該部分對第三人失去拘束力。對于原判生效后通過合法轉(zhuǎn)讓途徑而獲
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