【正文】 能，如誠(chéng)實(shí)信用原則不僅適用于債法領(lǐng)域，而且拓展到物權(quán)法等其他民法領(lǐng)域，其甚至對(duì)民事訴訟法都產(chǎn)生很大的影響；在其他情況下，一般條款至少為民法的一個(gè)具體的領(lǐng)域提供基本原則，如法國(guó)民法典第1382條和德國(guó)民法典第823條分別為法國(guó)和德國(guó)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)法(不包括危險(xiǎn)責(zé)任)規(guī)定了基本框架。在規(guī)定了抽象的事實(shí)構(gòu)成的一般條款中，法官可以將新出現(xiàn)的事實(shí)歸入到一般條款之下。第三，一般條款化解法律與社會(huì)生活之間的張力由于法典與法律現(xiàn)實(shí)生活之間的張力，法典通過(guò)一般條款以溝通處在法律生活變遷中的法的價(jià)值、特別是法的倫理。而一般條款卻不包含任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)涵，[10]其通常僅僅指出所追求的目標(biāo)，其抽象度如此之高，以至于不借助法律價(jià)值填補(bǔ)或解釋將無(wú)法適用一般條款。僅僅憑借抽象性還無(wú)法全面反映一般條款的真正特征，因?yàn)樗械母拍睿òǚ筛拍钤趦?nèi)）都具有一定的抽象性，而且不同一般條款也具有不同的抽象程度。須注意的是，任何具有法律事實(shí)構(gòu)成和法律后果的法律規(guī)范都需要通過(guò)解釋而加以適用，實(shí)際上，在民法典中，除了關(guān)于數(shù)字的規(guī)定（如時(shí)效期間、期日和期間）以外，任何語(yǔ)言文本都不可能只存在單一、確定無(wú)疑的內(nèi)涵。因此，一般條款指的是缺乏具體內(nèi)涵的一般抽象法律規(guī)定，其僅僅提出了法的一般原則或價(jià)值取向或者僅僅規(guī)定了需要價(jià)值填補(bǔ)的抽象事實(shí)構(gòu)成，如何將其抽象的內(nèi)容適用到具體的法律事實(shí)將由法官裁決，而就此法官必須從事一般條款具體化的工作、如價(jià)值填補(bǔ)和援引法典規(guī)定之外的處在社會(huì)變遷中的法的倫理和價(jià)值。這樣，法典通過(guò)一般條款向價(jià)值填補(bǔ)（包括法典之外的價(jià)值）打開了一扇門，而如何確定該價(jià)值并將其應(yīng)用到具體法律事實(shí)中構(gòu)成了法官和學(xué)者們的任務(wù)。在法庭判決中，法律規(guī)范中的事實(shí)構(gòu)成作為大前提，而法律事實(shí)作為小前提，該事實(shí)必須滿足法律規(guī)范中的大前提–具體的事實(shí)構(gòu)成，由此可以得出法律規(guī)范中所規(guī)定的結(jié)論、即法律后果，此種方法被稱之為歸入法(Subsumtion)或在邏輯上簡(jiǎn)單稱之為三段論。立法者利用一般條款逃避立法任務(wù)給法的安定性和可預(yù)見性帶來(lái)了陰影，尤其是在社會(huì)轉(zhuǎn)型中，一般條款的弊端絕對(duì)不可忽視，因?yàn)榉ü俚乃刭|(zhì)和缺乏判例法的積累通常難以保證一般條款功能的正常發(fā)揮，而社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期維護(hù)法的安定性和可預(yù)見性的法律價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般條款的彈性功能。3. 立法者逃避立法任務(wù)雖然立法者無(wú)法通過(guò)法典窮盡對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整，但不可否認(rèn)的是，立法者主觀上逃避立法任務(wù)也為一般條款的興起創(chuàng)造了條件。由于三權(quán)分立至少在憲法的層面上仍舊對(duì)法官具有嚴(yán)格的限制，所以，法官必須在既有法典行文中尋找解決上述任務(wù)的依據(jù)，一般條款恰恰滿足此種需求。2. 法官地位的提高在傳統(tǒng)法典化國(guó)家中，法律被稱之為法學(xué)家（教授）法，法官通常墨守成規(guī)、缺乏創(chuàng)造性，嚴(yán)格的三權(quán)分立也限制了法官的造法功能。[7]顯然，法典的內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。法律與道德的界限也受到很大的沖擊，法典中即存百年的概念、如誠(chéng)實(shí)信用和善良風(fēng)俗等原則的內(nèi)涵亦不斷擴(kuò)張，法學(xué)家必須在維護(hù)法典形式完整的的前提下重新充實(shí)其內(nèi)容。1. 現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性19世紀(jì)法典化運(yùn)動(dòng)之后，有限的法典規(guī)定在迅猛發(fā)展的社會(huì)生活面前越發(fā)顯得捉襟見肘。一般條款產(chǎn)生的原因法的現(xiàn)象源于社會(huì)生活。一[6]本文不揣淺陋，嘗試從法學(xué)方法論的角度簡(jiǎn)要論證一般條款的概念、功能、其實(shí)現(xiàn)功能的方式、判例法的地位及其危險(xiǎn)，以求能夠增進(jìn)對(duì)民法典一般條款的理解。立法者在法典中就此也為法學(xué)家的使命留下了“授權(quán)”–一般條款，而一般條款“似乎是20世紀(jì)法學(xué)家最重要的問(wèn)題”。雖然抽象的法律規(guī)范是法典化的基本構(gòu)成，但具體社會(huì)生活的特殊性卻對(duì)當(dāng)事人具有最重要的意義，如果簡(jiǎn)單機(jī)械地從抽象的法律規(guī)范作出判決，必然違背了法的生命力–法律源于生活。[2]毫無(wú)疑問(wèn)，此種嚴(yán)格羅列的立法模式很快就被法的現(xiàn)實(shí)生活所拋棄，人們?cè)絹?lái)越認(rèn)識(shí)到，即使是最有遠(yuǎn)見的立法者也無(wú)法通過(guò)羅列的方式在法的規(guī)范中窮盡社會(huì)生活事實(shí)，誠(chéng)如德國(guó)法學(xué)家Engisch所言，“生活啐棄立法者的遠(yuǎn)見。ische Landesrecht)就是此種立法思想的代表。與此種立法思想相適應(yīng)，羅列式的立法模式構(gòu)成了法律規(guī)定的基本模型。一般條款產(chǎn)生的原因1. 現(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜性2. 法官地位的提高3. 立法者逃避立法任務(wù)二．一般條款的概念和特征1．一般條款的概念2．一般條款的特征3．一般條款與不確定法律概念及授權(quán)自由裁量條款的區(qū)別4．一般條款作為法典立法的一種方式及其在民法典中的位置三．適用一般條款的前提1．存在法律漏洞和法的漏洞作為事實(shí)前提2．窮盡法律漏洞補(bǔ)缺方法作為技術(shù)前提四．一般條款的功能1．一般條款的具體功能2．一般條款的功能取向五．一般條款實(shí)現(xiàn)其功能的方式1．“類型化”思想2．劃分案例群及典型類型3．提煉法律規(guī)范4．一般條款與判例法的地位六．一般條款的危險(xiǎn)1．一般條款的擴(kuò)張2．一般條款對(duì)明確法律規(guī)范的規(guī)避3．一般條款的具體危險(xiǎn)4．一般條款的危險(xiǎn)控制結(jié)束語(yǔ)引言 法典與現(xiàn)實(shí)生活的統(tǒng)一作為法典化的永恒難題自19世紀(jì)歐陸法典化運(yùn)動(dòng)以來(lái)，如何以一部體系化的民法典調(diào)整紛繁復(fù)雜且處在變遷中的社會(huì)生活構(gòu)成了立法者和學(xué)者的一個(gè)棘手的問(wèn)題。民法典一般條款研究目錄引言 法典與現(xiàn)實(shí)生活的統(tǒng)一作為法典化的永恒難題一在法典化的初期，此種觀點(diǎn)占據(jù)了統(tǒng)治地位：法典必須事無(wú)巨細(xì)地規(guī)定所有法律應(yīng)調(diào)整的社會(huì)生活，法典必須能夠預(yù)見到社會(huì)生活在未來(lái)所可能發(fā)生的變化，而法官必須嚴(yán)格依據(jù)法律條文做出判決。普魯士普通邦法(das Allgemeine Preu223。[1]法典嚴(yán)格列舉主義的立法模式還與三權(quán)分立思想的興起有內(nèi)在聯(lián)系：為了防止法官通過(guò)解釋或自由裁量將個(gè)人主觀臆斷滲入到判決中，法官被要求嚴(yán)格遵守條文的文義，新興資產(chǎn)階級(jí)對(duì)中世紀(jì)黑暗的法庭判決心有余悸，最典型的規(guī)定就是法國(guó)民法典(Code civil)第五條?！盵3]隨著法哲學(xué)的發(fā)展，對(duì)個(gè)案正義的呼聲亦不斷加大。[4]如何統(tǒng)一法典和現(xiàn)實(shí)生活構(gòu)成法典化的永恒難題，而此種難題恰恰為法學(xué)家（包括法官在內(nèi)）提供了專業(yè)活動(dòng)空間，毫不夸張的說(shuō)，法學(xué)家的重要使命就在于：溝通抽象的法律規(guī)范和處在時(shí)間之矢變化中的社會(huì)生活。[5]非常遺憾的是，民法典中的一般條款研究并未引起我國(guó)民法學(xué)者充分的注意，學(xué)者們對(duì)其功能與潛在危險(xiǎn)亦未賦予足夠的筆墨。由于一般條款是整個(gè)法典化的一個(gè)理論問(wèn)題，并不限于民法典，因此本文的基本論述亦適用于其他法典、如刑法典或行政法典，但限于本人專業(yè)知識(shí)狹窄，僅以民法典為例。一般條款從法典立法中的一個(gè)技術(shù)手段飆升為法律適用中填補(bǔ)法律漏洞、創(chuàng)新法律制度的支點(diǎn)可歸結(jié)于現(xiàn)實(shí)法律生活的變遷。技術(shù)的加速度發(fā)展和實(shí)踐中法律制度的創(chuàng)新遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了立法者的想象，由此所帶來(lái)的法律問(wèn)題根本無(wú)法或至少難以通過(guò)簡(jiǎn)單的歸依于法典的手段、如類推和解釋等加以調(diào)整。正是從此種意義上出發(fā)，在歷史最悠久、最權(quán)威的德國(guó)民法典評(píng)注Staudiger的前言中，德國(guó)法學(xué)家精辟地指出：百年之久的德國(guó)民法典雖然仍舊享有效力，但不再以其原有的形象(出現(xiàn))。在具有法典化傳統(tǒng)的國(guó)家和地區(qū)，如下兩個(gè)因素、即維護(hù)法典化體系而又應(yīng)付現(xiàn)實(shí)生活的挑戰(zhàn)使得法典中的一般條款的功能和地位不斷擢升并擴(kuò)張直至“帝王條款”。但是，隨著現(xiàn)實(shí)生活對(duì)法典的挑戰(zhàn)不斷加劇，法官被賦予維護(hù)法典體系的開放性和穩(wěn)定性的任務(wù)。而法學(xué)研究人員也對(duì)一般條款傾注了很大的研究精力，試圖確保法的理論不脫離現(xiàn)實(shí)。在世界各國(guó)立法中，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)普遍的現(xiàn)象，即迫于現(xiàn)實(shí)生活對(duì)立法任務(wù)的挑戰(zhàn)，立法者通過(guò)“空白授權(quán)”的方式將造法的任務(wù)轉(zhuǎn)交給法官，這樣一來(lái)，立法者即在形式上維系了三權(quán)分立、同時(shí)也給未來(lái)就法官造法進(jìn)行立法上的控制和審查、尤其是合憲審查留下了依據(jù)，而法官也被推到解決現(xiàn)實(shí)任務(wù)的前臺(tái)。二．一般條款的概念和特征1．一般條款的概念眾所周知，法的規(guī)范一般由大前提、小前提和結(jié)論構(gòu)成。與上述一般法律規(guī)范不同，一般條款（Generalklausel）并不包含判決所需要的、可以直接歸入法律事實(shí)的事實(shí)構(gòu)成和法律后果內(nèi)容，其往往僅提出一個(gè)原則、如我國(guó)合同法第3條至第7條、德國(guó)民法典第242條所規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，或法的抽象價(jià)值、如德國(guó)民法典第138條所規(guī)定的善良風(fēng)俗，或者雖包含事實(shí)構(gòu)成，如法國(guó)民法典第1382條，[8]但其由需要價(jià)值填補(bǔ)的不確定法律概念(如果過(guò)錯(cuò)概念等)組成，所以也無(wú)法簡(jiǎn)單適用該條款。從這個(gè)角度出發(fā)，法的重心亦部分地從成文法向判例法轉(zhuǎn)移。[9]2．一般條款的特征第一，一般條款的極其抽象性如上所述，一般條款通常僅規(guī)定了極其抽象的原則、法律價(jià)值，或者雖然規(guī)定了一定的事實(shí)構(gòu)成或法律后果，但其使用了需要價(jià)值填補(bǔ)的不確定法律概念，因此仍舊具有很高的抽象性，如法國(guó)民法典第1382條關(guān)于過(guò)錯(cuò)侵權(quán)的一般條款，此種抽象的事實(shí)構(gòu)成建立在輔助規(guī)范的細(xì)化基礎(chǔ)上，如關(guān)于過(guò)錯(cuò)的定義和確定損害賠償范圍的規(guī)范。但一般條款極其抽象，所以僅通過(guò)一般解釋的方法無(wú)法確定其內(nèi)涵。第二，一般條款缺乏任何實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵雖然眾多法律概念及法律規(guī)范都具有不明確的內(nèi)涵和外延、如根本違約，但是其包含一定的內(nèi)涵，如在無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的情況下可認(rèn)定存在根本違約。在適用一般條款中，必須通過(guò)梳理有關(guān)的判例建構(gòu)相關(guān)的類型(Fallgruppen)，由此通過(guò)歸納的方法(Deduktion)形成可以將法律事實(shí)歸入的事實(shí)構(gòu)成，而這恰恰和適用現(xiàn)有的法律規(guī)范的演繹方法(Induktion)