【正文】 原告在2月12日發(fā)現(xiàn)貨已被實際收貨人提走后，并未通過提單關系向船東和福州公司主張?zhí)釂螜嗬?，而是以貿易合同開證人身份，與國際貿易合同賣方和實際收貨人交涉貨款支付及貨物處理問題，并在4月25日簽訂一份補充協(xié)議，該補充協(xié)議是對原貿易合同的補充，說明原告愿意改變條件，變通方法，繼續(xù)履行原貿易合同，從而在事實上認可了實際提貨人的提貨行為，即原告已經對提單項下的債權進行了處分。根據(jù)最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第83條的規(guī)定，只有對已實施的民事行為負連帶責任的，在民事訴訟中才可以列為共同訴訟人。被告福州外代委托代理人，該公司職員陳暉、祝光明認為：福州公司完全依船東的指令行事，并未超越代理權限范圍，依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款的規(guī)定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。原告主張了債權，并且部分受償，已喪失了提單項下的物權。相反，正是由于原告接受存在重大不符點的議付單據(jù)，才造成貨款對外支付。（三） 原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認可、承兌付款。（二） 建誠公司是貿易合同的買家，原告只是信用證開證代理，沒有進口許可證，無法成為適格的合法收貨人，不可能合法占有本案涉訟貨物，雙龍公司根本無法憑正本提單將貨物交付給原告。二、被告律師的代理詞 被告雙龍公司委托代理人，上海段和段律師事務所高俊和徐捷律師認為： （一） 近洋運輸，提單流轉滯后，信用證付款情況下，只能憑保函放貨。在缺乏充分證據(jù)證明提單持有人明確同意無單放貨的情況下，提單合法持有人與無單提貨人單純的協(xié)商以及訂立沒有履行或者沒有完全履行的賠償協(xié)議，并不能認定提單持有人存在該項同意。被告把原告的追償行為當成認可無單放貨、免除承運人及代理人責任的表示，這種認識與法律規(guī)定相悖。被告福州外代作為專業(yè)性船務代理公司，明知無單放貨侵犯了提單持有人的權利，是一種違法行為，而仍將貨物放給了非正本提單持有人，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十七條的規(guī)定，兩被告應承擔連帶責任。本案兩被告的無單放貨行為，客觀上已經構成對原告物權的侵害。根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條，提單是承運人據(jù)以交付貨物的保證。根據(jù)《中華人民共和國海商法》和我國的司法實踐，提單作為貨物的物權憑證，誰擁有提單，誰就擁有提取并控制貨物權利。國際油輪運輸中，尤其近洋航運中，正本提單流轉時間長，代理公司憑船方指令放貨，符合國際慣例。被告福州外代認為：其作為雙龍公司代理，依雙龍公司指令放貨，責任應由雙龍公司承擔；原告在發(fā)現(xiàn)貨被提走后，并未依提單關系向船東和福州外代主張?zhí)釂螜嗬且再Q易合同開證人的身份，與貿易合同的賣家東方公司及實際收貨人建誠公司交涉，并達成一份補充協(xié)議，對原貿易合同作了補充，因此，提單物權憑證效力歸于滅失。（二）被告的答辯意見 被告雙龍公司認為：近洋運輸中，信用證付款的情況下只能憑保函無單放貨?！睎|海公司無進口柴油許可證。1998年7月20日，開證行中國建設銀行福建省分行對外支付本案信用證項下“光勇”輪所載柴油的貨款。1998年5月18日、7月13日，東海公司通過其律師兩次向雙龍公司發(fā)索賠函，要求雙龍公司因無正本提單放貨賠償原告貨款和利息損失。1998年4月25日，東海公司與東方公司、建誠公司簽訂了《補充協(xié)議書》，再次明確信用證的付款期為同年7月15日，并約定：建誠公司將其儲存在吉福油庫的大約6,000噸柴油的所有權轉讓給東海公司，東海公司同意在1998年6月15日前，只擁有這批柴油的所有權，不實質處分這批柴油，6月15日前建誠公司須付清相當于916,，否則東海公司可將油出賣以收回上述款項。1998年4月10日，東海公司在福州市中級人民法院申請訴前保全，福州市中級人民法院的（1998）榕經保字第10號、第11號裁定書裁定凍結建誠公司銀行存款6,902,553元或查封、扣押相應價值的財產，裁定止付受益人東方公司的FJLC9801014號信用證項下875,000美元，上述措施均未能保全到有關財產。此后，東海公司多次向放貨人、提貨人追討。1998年2月9日，東海公司依照信用證的約定。同日，雙龍公司向其福州港船舶代理人即福州外代下指令，要求福州外代將“光勇”輪貨物放給明達公司、吉福油庫。提單由船長PARK KIL NAM簽發(fā)。5%），單價CFR175美元。東海公司根據(jù)其與建誠公司、福州吉福石化公司連江東升保稅油庫（簡稱“吉福油庫”）的《長期代理進口協(xié)議書》，作為建誠公司的開證代理人，在建誠公司向其支付800,000元開證保證金后，于1998年1月16日在中國建設銀行福建省分行開立了FJLC9801014信用證。合同允許賣方裝船時多裝或少裝5％，裝貨港韓國安山（ONSAN），買方以信用證方式付款，信用證得在提單簽發(fā)之日起90天以美元按發(fā)票金額支付。即使如此，三方的約定不能僅憑兩方的意思更改。一般的做法是，擇一最高者而從之。本案中，既有雙倍返還定金可以主張，又有賠償可以主張。關于違約的賠償。由于是嚴重違約以及違約引起的新違約解除了后道合同，故前合同履行已經沒有意義，所以買方的利丹請求解除合同，會得到法院的支持。違約責任應該包括這兩者。 由于明寶的違約，使得利丹不能如期投產，從而造成利丹下家客戶與之解除合同并賠償損失。小額信貸的利息可以作為損失作為間接損失一并主張。鑒于利丹公司與其客戶所簽訂的合同已經滿期且解除，故利丹公司與明寶公司之間的合同履行已無實際意義和必要故解除合同的條件已經成熟。明寶只交付了60臺作物，另40臺要求對方支付全部貨款為由拒絕交付，其已構成違約?！韭蓭煷硭悸贰坑钪?、利丹、明寶三方簽訂的加工承攬合同及轉讓加工承攬合同協(xié)議，其各方當事人真實意思表示，定金沒有超過法律規(guī)定，合同內容沒有違背法律規(guī)定，合法有效。因明寶未能將余下40臺設備送達。（4）本協(xié)議三方簽字章后生效，利丹以傳真為準，協(xié)議簽訂后，利丹以法人張強簽字，明寶以副總趙俊簽字，宇宙在發(fā)回的傳真中簽了名，但對第二條由其承擔質量責任提出異議，后沒有達成共識。2007年7月、12月利丹又給付給宇宙500萬元。7月14日利丹支付了定金。宇宙為利丹定做晶體機100臺，沒臺25萬元，總金額2500萬元，保設備運轉正常六個月內付清，交貨日期為付定金后90天發(fā)貨。知識產權顧問 C5TV著名合同大律師關于承攬合同的定金、違約金及損失賠償問題關于承攬合同的定金、違約金及損失賠償問題【案情概況】 2006年5月5日。機械廠與利丹公司簽訂了一份加工承攬合同，約定。6月30日，雙方就該設備的技術問題達成補充協(xié)議。此后，宇宙將合同轉給了上海明寶公司并和利丹簽訂了轉讓協(xié)議。2008年10月10日明寶、宇宙、丹利三方達成協(xié)議，約定：（1）原合同三方同意繼續(xù)履行，由明寶直接提供設備，余下貨款直接給付明寶，給付條件不變；（2）有關設備質量問題由明寶與宇宙共同承擔；（3）以上合同、協(xié)議內容與此協(xié)議相抵觸的，以此為準。協(xié)議生效后，明寶供貨了60臺后，其余要求付清全部貨款為由拒絕供貨。造成設備不能安裝，為此，利丹損失利息170余萬元，并賠償下家額30萬元損失。三方簽訂協(xié)議對設備質量作出約定并由宇宙承擔連帶責任。利丹公司系根據(jù)下家客戶之需向小額貸款公司借款了400萬元擴建廠房、購置設備，其履行了付款義務，而明寶公司的違約行為導致預期目的的未能實現(xiàn)，且要因此承擔賠償下價客戶的30萬元損失，理應由違約方明寶公司承擔。如果同時主張定金規(guī)則和違約金，會使天平傾斜，兩者可擇其一有利者主張，勢必得到法院的支持。【著名律師點評】本案的主要問題是違約情況下如何賠償。一方面使預期的合同利潤化為泡影，另一方面還要承擔對第三方的賠償責任。關于合同的解除問題。合同解除后，當事人應當進行返還。合同解除后，除了返還財產外，有過錯的一方還應當賠償給對方造成的損失。那么是否兩者可以同時主張呢？立法的本意是選擇主張其一，也就是說，在同一合同環(huán)境下，定金、違約金和損失賠償三者只能擇其一，而不能同時采用。轉讓合同中明確約定宇宙公司對交貨質量承擔連帶責任，盡又表示不愿接受此條，遭到利丹公司反對后，沒有回音，從這一過程來看是等于接受了這一條的約定。
東方能源（香港）有限公司（簡稱“東方公司”）與福州保稅區(qū)建誠貿易有限公司（簡稱“建誠公司”）訂立柴油進口合同，約定東方公司出口5,000噸柴油給建誠公司，每噸181美元，CFR福州馬尾。信用證下跟單文件為商業(yè)發(fā)票、正本提單、數(shù)量證明書、質量證明書等。信用證載明開證申請人為東海公司，受益人為東方公司，總金額875,000美元，提單簽發(fā)日起90天按發(fā)票金額付款，裝船港韓國安山，目的港中國福州，貨物為輕柴油，數(shù)量5,000噸（177。1998年1月20日，提單載明托運人為東方公司，收貨人憑指示，通知人為東海公司，船名“光勇”輪，裝港韓國安山，卸貨港福州馬尾，裝輕柴油5,。1998年1月27日，托運人東方公司傳真給雙龍公司，要求雙龍公司在未收到正本提單的情況下將“光勇”輪所載輕柴油中的3,（簡稱“明達公司”），其余2,200噸交付給吉福油庫，并保證由此產生的一切責任與損失由東方公司負責。福州外代在收到船東電話指令后，于當日開出兩張小提單，準予明達公司、吉福油庫提取上述貨物，貨物已憑小提單提走。1998年2月12日，東海公司持正本提單到福州外代處提貨時，得知福州外代已無單放貨。2月19日、3月28日建誠公司給東海公司出具《承諾書》，表示貨物已由其于1月28日提貨報關，除其已付800,000元保證金外，其將向東海公司支付開證費111,69元，承兌費11,505元，改證費200元，東海公司開證手續(xù)費76,263元及貨款，但建誠公司未履行承諾。1998年4月22日，東海公司與東方公司簽訂了一份《協(xié)議書》，將本案信用證的付款期延長至1998年7月15日。1998年4月27日，東海公司以其與東方公司就有關問題達成協(xié)議為由，向福州市中級人民法院提出撤銷止付信用證的裁定，解除財產保全。東海公司上述追償行為未取得任何效果。1998年7月27日，中國建設銀行福建省分行向東海公司發(fā)出通知函稱：“我行已于1998年7月22日付款，其中你公司用自有資金買匯付款597,，我行墊付資金318,，墊款利息按合同規(guī)定以每日萬分之五收取。二、 雙方爭議的主要焦點（一）原告的訴訟請求 原告認為：其從東方公司進口柴油，在其承兌贖單后，憑正本提單于1998年2月12日向被告雙龍公司的船舶代理人被告福州外代提貨時，發(fā)現(xiàn)福州外代已依雙龍公司指令，在沒有正本提單的情況下，僅憑副本提單及保函將貨物交付他人，而原告已就該批貨物對外付款，為此，原告向廈門海事法院提起訴訟，要求法院：（1）判令兩被告連帶賠償貨款損失6,803,；（2）判令兩被告連帶賠償原告開證費11,169元、改證費200元、合同代理費76,263元、訴前保全費35,043元、37,718元；（3）上述貨款、費用自1998年7月25日起日萬分之五的利息。原告只是進口商的開證代理人，其無進口許可證，不可能提取提單項下貨物，原告明知雙龍公司憑保函放貨，并且認可放貨，對外承兌付款，原告已依債權關系追索貿易合同的買家，并已部分受償，故不應轉而向船東主張?zhí)釂雾椣碌奈餀唷Ｔ?月份對外付款前，雖占有提單但非善意持有人，無訴權?！韭蓭煷碓~】 一、原告律師的代理詞 原告委托代理人，廈門群賢律師事務所趙德銘和陳志銘律師認為： （一） 本案為共同侵權之訴，兩被告應承擔連帶賠償責任。除此之外，其他人在沒有法律依據(jù)的情況下，擅自提取貨物，侵害了提單合法持有人的物權?？梢?，把貨物交給提單合法持有人是承運人及代理人的法定義務，同時，提取并控制貨物是提單合法持有人的法定權利。原告之所以對外開證承擔付款義務，是因為有提單作保障，在被告建誠公司等不履行付款贖單義務的情況下，原告可以留置并處分貨物。（二） 原告有權行使追償選擇權，就所遭受的損失向負有連帶責任的任何一方或幾方被告主張賠償，在這種索償?shù)玫酵耆珴M足以前，本案中的其他連帶責任方（包括兩被告）不能免除其賠償責任。原告依法擁有對共同侵權人索賠的選擇權，原告向其中一個或者一個以上共同侵權人的索賠，屬于依法行使索賠權利，依法行使權利并不會解除其他侵權人的侵權責任。有關追索與賠償協(xié)議完全是提單持有人不同意無單放貨而進行索賠的有力證據(jù)。這種做法，有利于貿易和運輸?shù)陌l(fā)展，有其客觀必然性。雙龍公司是憑保函將貨物交付給了合法的貨主。憑保函放貨，與原告主張的損失，無必然的因果關系。（四） 原告一直主張債權，只是無法完全實現(xiàn)債權，才轉而主張物權，目的是把商業(yè)風險轉嫁給船東。據(jù)上，被告雙龍公司懇請法院駁回原告的起訴。據(jù)此，福州公司在本案中不承擔任何民事責任。因此，本案原告對福州公司沒有訴權。這標志著原告不能再對同一提單項下的貨物向福州公司主張物權，標志著本提單的物權憑證效力由于原告的上述行為而歸于滅失。目前在國際油輪運輸中，收貨人通常憑保函及提單副本提貨，而承運人代理憑船東指令放貨，這已經成為國際慣例。原告企圖將貿易風險轉嫁給承運人及其代理人，其起訴福州公司的事實和理由不成立，請求法院駁回原告的訴訟請求。無單放貨的侵權行為在中國，故處理本案糾紛應適用中華人民共和國的法律。根據(jù)信用證法律關系，香港東方公司在按信用證要求向銀行提交提單等規(guī)定單據(jù)后，原告有義務承兌贖單，并由此成為提單合法持有人。根據(jù)《中華人民共和國海商法》第七十一條規(guī)定，憑正本提單支付貨物是承運人及其代理人的法定義務，該項義務并不因近洋運輸合信用證付款而改變。代理公司作為承運人的代理人，應在法律規(guī)定的范圍內行使代理權，其明知無單放貨不符合我國法律規(guī)定仍按雙龍公司指令行事，也構成對原告的侵權，因此代理公司應就其過錯與雙龍公司向原告承擔連帶賠償責任。因原告并未向承運人及其代理人明確表示放棄追索，也未能通過履行上