【正文】 業(yè)以物業(yè)未交付也未實(shí)際管理為由拒絕承擔(dān)責(zé)任。房屋對外銷售后，該物業(yè)管理企業(yè)一直進(jìn)行著物業(yè)管理服務(wù)，但雙方?jīng)]有辦理書面物業(yè)交接手續(xù)，移交承接相關(guān)資料。 但在實(shí)際中，有些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)對交接手續(xù)問題重視程度較低，不及時(shí)、規(guī)范地辦理相關(guān)物業(yè)承接手續(xù)，以致產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，物業(yè)管理企業(yè)承接物業(yè)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對物業(yè)共用部 位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行查驗(yàn)。在業(yè)主大會(huì)成立并選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)選聘物業(yè)管理企業(yè)，簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同，由物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在對需要建筑工程提前交付使用時(shí)應(yīng)特別慎重，注意避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。這為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處理地下室防水工程的質(zhì)量問題造成了不利影響。譬如，房屋地下室防水工程竣工后驗(yàn)收質(zhì)量不合格，施工單位為此進(jìn)行返工，但此時(shí)房屋的交付期限將至，于是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按商品房 買賣合同 的約定交付了房屋。 《建筑法》規(guī)定，建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。 因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)對銷售合同和宣傳資料內(nèi)容進(jìn)行審核，保證其真實(shí)性，對于尚未最終確定的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)予同時(shí)說明和告知；否則，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將可能承擔(dān)違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理 商品房買賣合同糾紛 案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為 要約邀請 ，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對 商品房買賣合同 的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。由于此時(shí)樓盤并未實(shí)際竣工，因此購房者只能依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的銷售廣告和宣傳資料來了解預(yù)售的房屋及其配套設(shè)施情況，并以此決定是否購買。 在開發(fā)的商品房具備預(yù)售條件后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將會(huì)正式對外開盤預(yù)售。如果雙方在合同中約定了履約擔(dān)保條款，如交納履約 保證金 、提供履約擔(dān)保人等，這樣對方當(dāng)事人就輕易不敢違約；即使一旦違約，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也會(huì)得到最大程度的維護(hù)。雖然該類合同的標(biāo)的額較小，但合同對方當(dāng)事人一旦違約，其給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)造成的 經(jīng)濟(jì)損失 數(shù)額將可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于標(biāo)的額。 為 保證合同 的實(shí)際、全面履行，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在合同履行過程中，不可避免會(huì)涉及履約擔(dān)保問題。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在供電設(shè)備采購合同中約定貨物質(zhì)量由供電公司竣工時(shí)驗(yàn)收位驗(yàn)收或在供電工程施工合同中約定由施工單位進(jìn)行驗(yàn)收以及相應(yīng) 違約責(zé)任 ，則完全避免了上述風(fēng)險(xiǎn)。這樣就有可能造成供電設(shè)備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)驗(yàn)收合格，但供電公司竣工驗(yàn)收時(shí)不合格的情況。由于鋼質(zhì)進(jìn)戶門和防盜門是兩類不同的標(biāo)的物，因此無論實(shí)際安裝的鋼質(zhì)進(jìn)戶門質(zhì)量是否符合防盜門的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)均是違約。例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房客戶簽訂的 商品房買賣 （預(yù)售）合同中約定交付的房屋裝有防盜門，之后在 其簽訂的采購合同或安裝合同卻約定標(biāo)的物是鋼質(zhì)進(jìn)戶門。由于貨物（材料）采購合同的 標(biāo)的物 主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于銷售，因此這三種合同在合同內(nèi)容以及履行中具有關(guān)聯(lián)性。 房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)在項(xiàng)目建設(shè)過程中會(huì)簽訂各種合同。故房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與施工單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)注意上述問題，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與施工單位簽訂的補(bǔ)充協(xié)議應(yīng) 與備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相一致，否則補(bǔ)充協(xié)議中不一致的條款將為無效，最終仍以施工合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離協(xié)議實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。這樣，就有可能出現(xiàn)補(bǔ)充協(xié)議（或施工協(xié)議）與備案中標(biāo)施工合同內(nèi)容不符的情形。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過招投標(biāo)程序確定中標(biāo)施工單位后，將依據(jù)招 投標(biāo)文件 簽訂正式的 建設(shè)工程施工合同，并按規(guī)定將簽訂的合同送建設(shè)主管部門進(jìn)行備案。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在該方面的法律風(fēng)險(xiǎn)相對較大。給他人造成損失的，依法 承擔(dān)賠償責(zé)任 。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的上述行為明顯違反了法律規(guī)定，將承擔(dān)法律責(zé)任。由于項(xiàng)目建設(shè)期限的需要或者其他現(xiàn)實(shí)原因，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有時(shí)會(huì)在招標(biāo)前，與某個(gè)施工企業(yè)達(dá)成施工意向或簽訂施工協(xié)議，確定了施工單位。由于工程施工涉及的合同金額較大，因此施工單位的確定往往容易出現(xiàn)問題，譬如未經(jīng)招投標(biāo)程序，即先行確定了施工單位。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在完成項(xiàng)目立項(xiàng)審批、土地出讓等前期工作后，便進(jìn)行工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在操作層面的法律風(fēng)險(xiǎn)主要存在于工程建設(shè)實(shí)施階段和商品房的交易階段?，F(xiàn)筆者結(jié)合實(shí)踐，從微觀角度，談?wù)劮康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，操作層面上存在的一些法律風(fēng)險(xiǎn)問題，以求得同仁賜教。于是，更多的資本流向了房地產(chǎn)行業(yè)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)如雨后春筍般出現(xiàn)。當(dāng)前，我國的房地產(chǎn)市場發(fā)展迅速，房地產(chǎn)開發(fā)日新月異，房地產(chǎn)交易增長活躍。如無形中將合作操作成借款或房屋買賣。 另外，有些開發(fā)商也選聘自己的物管公司管理，那么如何保證在業(yè)主大會(huì)成立后不落聘，也涉及到當(dāng)時(shí)開發(fā)商的前期條款設(shè)置問題。在物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)管理服務(wù)職責(zé)前，必然涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)雙方對物業(yè)的承接問題。商品房竣工驗(yàn)收合格向業(yè)主交付房屋后。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在對需要建筑工程提前交付使用時(shí)應(yīng)特別慎重，注意避免因此喪失對工程質(zhì)量問題的有關(guān)權(quán)利。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)對銷售合同和宣傳資料內(nèi)容進(jìn)行審核，保證其真實(shí)性，對于尚未最終確定的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)予同時(shí)說明和告知；否則，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將可能承擔(dān)違約責(zé)任 六、未經(jīng)驗(yàn)收合格，提前交付使用問題。 五、預(yù)售時(shí)的問題。雖然該類合同的標(biāo)的額較小，但對方一旦違約，其給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)造成的間接損失將 可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于合同標(biāo)的。為保證合同全面履行，多數(shù)企業(yè)都會(huì)涉及履約擔(dān)保問題。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在約定合同內(nèi)容和合同履行過程中，不注意各合同之間相互保持協(xié)議一致，將不可避免會(huì)出現(xiàn)違約現(xiàn)象。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在項(xiàng)目建設(shè)過程中會(huì)簽訂各種合同，主要有房屋銷售合同、工程施工合同（含加工承攬合同）、貨物（材料）采購合同三種。故房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與施工單位簽訂補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)注意上述問題，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。《招標(biāo) 投標(biāo)法》及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工協(xié)議與經(jīng)過備案的中標(biāo)協(xié)議實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在該方面的法律風(fēng)險(xiǎn)相對較大。之后，在招投標(biāo)程序通過竄通、圍標(biāo)等手段，使事前確定的施工企業(yè)成為施工中標(biāo)單位，雙方簽訂正式建設(shè)工程承包合同，致使招投標(biāo)程序流于形式。一般工程施工涉及的合同金額較大，施工單位 的確定往往容易出現(xiàn)問題，未經(jīng)招投程序，即先行確定了施工單位。 三、勘察、設(shè)計(jì)的風(fēng)險(xiǎn)則主要出現(xiàn)在建筑物的使用過程中，一般情況下表現(xiàn)為建筑物致人或財(cái)物損害賠償。如果是以其它方式獲取所謂的二手地，則相對復(fù)雜，會(huì)涉及出讓金問題、土地用途及年限、權(quán)屬是否有瑕疵、是否設(shè)定抵押、相鄰關(guān)系問題等。 一、項(xiàng)目立項(xiàng)審批、土地獲取階段：立項(xiàng)審批的政策因素較多，但政策是在法律的大框架下的，所以及時(shí)掌握新法的實(shí)施就變得很重要。房地產(chǎn)開發(fā)過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn) 房地產(chǎn)開發(fā)過程中存在的若干法律風(fēng)險(xiǎn) 根據(jù)當(dāng)前法律規(guī)定和本人在從事該法律事務(wù)過程中所遇到的問題及相關(guān)案例，現(xiàn)僅對該問題作一簡要陳述： 依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)流程，即項(xiàng)目立項(xiàng)審批、土地獲取、辦理規(guī)劃許可證、工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、商品房的交易、物業(yè)管理等。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在各階段的法律風(fēng)險(xiǎn)都不同程度地存在，但主要存在于工程建設(shè)實(shí)施階段和商品房的交易階段。土地的 獲取可能會(huì)有以下問題，如果從政府職能部門直接獲取土地，則應(yīng)注意是否有地上建筑物或附著物即 “毛地出讓 ”，如果有則表明該地的權(quán)屬可能不清，且會(huì)影響開發(fā)時(shí)間。 二、規(guī)劃時(shí)主要應(yīng)注意相鄰關(guān)系，否則會(huì)引發(fā)行政訴訟，導(dǎo)致規(guī)劃的改變。 四、建設(shè)過程中的問題。由于項(xiàng)目建設(shè)期限的需要或者其他現(xiàn)實(shí)原因，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有時(shí)會(huì)在招標(biāo)前，與某個(gè)施工企業(yè)達(dá)成施工意向或簽訂施工協(xié)議，確定了施工單位。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的上述行為明顯違反了法律規(guī)定，一旦被發(fā)現(xiàn)，將會(huì)受到嚴(yán)厲的法律制裁。 五、補(bǔ)充協(xié)議（或施工協(xié)議）與備案中標(biāo)施工合同內(nèi)容不符。如補(bǔ)充協(xié)議與備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致，則補(bǔ)充協(xié)議中不一致的條款無效。 六、各種合同內(nèi)容應(yīng)相互協(xié)調(diào)一致。由 于貨物（材料）采購合同的標(biāo)的物主要用于建筑工程的施工中，而建筑工程施工竣工所交付的房屋建筑用于銷售，因此這三種合同在合同內(nèi)容以及履行中具有關(guān)聯(lián)性。 七、履約擔(dān)保問題。但實(shí)際上，企業(yè)往往對重大合同的履約擔(dān)保問題比較重視，而對于標(biāo)的額較小的合同的履約擔(dān)保問題，一般重視程度較低。另外，由于企業(yè)在要求提交履約保證金后，卻沒有對保證范圍作出明確約定，導(dǎo)致無法起到保證作用。出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾，會(huì)對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響，該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容。在開發(fā)過程 中，由于施工單位的工期延誤或各開發(fā)進(jìn)程的銜接問題等原因致使房屋未及時(shí)通過驗(yàn)收，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為避免向購房客戶承擔(dān)逾期交房違約責(zé)任，有時(shí)會(huì)對建筑工程在未經(jīng)驗(yàn)收合格的情況下提前交付使用，而一旦交付使用，則可能視為質(zhì)量合格，且發(fā)生質(zhì)量糾紛時(shí)也難以進(jìn)行質(zhì)量鑒定。 七、前期物業(yè)管理問題。在業(yè)主大會(huì)成立并選聘物業(yè)管理企業(yè)之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)選聘物業(yè)管理企業(yè)，由物業(yè)管理企業(yè)對物業(yè) 進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)。在實(shí)際中，有些房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)對交接手續(xù)問題重視程度較低，不及時(shí)、規(guī)范地辦理相關(guān)物業(yè)承接手續(xù)，以致產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。 八、合作建房或合作開發(fā)中的法律問題，主要注意三種合作形式的區(qū)別和法律性質(zhì)，以免造成合作方權(quán)利得不到保障的結(jié)果。 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)過程中 存在的若干法律風(fēng)險(xiǎn)問題 在我國國民經(jīng)濟(jì)中，房地產(chǎn)行業(yè)占有非常重要的地位。在此過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也賺取了不菲的利潤。筆者有幸為幾家房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供過法律顧問服務(wù)。 房地產(chǎn)開發(fā)流程 中，首先是項(xiàng)目立項(xiàng)審批、 土地出讓 、辦理規(guī)劃許可證等前期工作，然后是工程建設(shè)的具體實(shí)施階段，即工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工，再后是商品房的交易（含預(yù)售和現(xiàn)售），最后是物業(yè)管理。 一、未經(jīng)招投標(biāo)程序，先行確定施工單 位。在該階段，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)首先要確定 工程勘察 、設(shè)計(jì)、施工的承包人。 根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法及相關(guān)法律規(guī)定，在我省， 房屋建筑 工程施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在 100 萬元以上或項(xiàng)目總投資額在 500 萬元以上必須進(jìn)行招投標(biāo)。之后，在招投標(biāo)程序通過竄通等種手段，使事前確定的施工企業(yè)成為施工中標(biāo)單位，雙方簽訂正式 建設(shè)工程承包合同 ，致使招投標(biāo)程序流于形式。招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定， 投標(biāo)人 相互 串通投標(biāo) 或者與 招標(biāo)人 串通投 標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者 評標(biāo)委員會(huì) 成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，處 中標(biāo)項(xiàng)目 金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有 違法所得 的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān) 吊銷營業(yè)執(zhí)照 ； 構(gòu)成犯罪 的，依法追究 刑事責(zé)任 。 在目前國家加強(qiáng)規(guī)范工程招投標(biāo)秩序的形勢下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違法招標(biāo)行為一旦被發(fā)現(xiàn)，將會(huì)受到嚴(yán)厲的 法律制裁 。 二、 補(bǔ)充協(xié)議 （或施工協(xié)議）與備案中標(biāo) 施工合同 內(nèi)容不符。由于實(shí)際履行的需要，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能之后會(huì)與中標(biāo)施工單位另外簽訂施工補(bǔ)充協(xié)議。 《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自 中標(biāo)通知書 發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人投標(biāo)文件訂立書面協(xié)議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工協(xié)議糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工協(xié)議與經(jīng)過備案的中標(biāo)協(xié)議實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)協(xié)議作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 因此，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議（施工協(xié)議）來改變經(jīng)招投標(biāo)程序確定的中標(biāo)價(jià)和其他實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，違反了法律的相關(guān) 強(qiáng)制性規(guī)定 ，相關(guān)條款應(yīng)屬無效。 三、各種關(guān)聯(lián)合同內(nèi)容應(yīng)相互協(xié)調(diào)一致。其中，數(shù)量比較多的合同主要有房屋 銷售合同 、工程施工合同（含 加工承攬 合同）、貨物（材料）采購合同三種。如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在約定合同內(nèi)容和合同履行過程中，不注意各合同之間相互保持協(xié)議一致，將不可避免會(huì)出現(xiàn)違約現(xiàn)象。這樣，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)向購房客戶交付的將是裝有鋼質(zhì)進(jìn)戶門的房屋。又例如，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與供電設(shè)施工程施工單位簽訂的合同約定：供電設(shè)備由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)供應(yīng)，工程質(zhì)量由供電公司驗(yàn)收；而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂的供電 設(shè)備 采購合同 中約定貨物質(zhì)量由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)驗(yàn)收。此時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)追究責(zé)任將比較困難。 四、履約擔(dān)保問題。但在實(shí)際的項(xiàng)目開發(fā)過程中，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往對重大合同的履約擔(dān)保問題比較重視，如對經(jīng)過招投標(biāo)的施工合同，要求中標(biāo)單位提供 履約保證金 ；而對于標(biāo)的額較小的合同的履約擔(dān)保問 題，一般重視程度較低，很少在合同予以約定。由于該類合同的對方當(dāng)事人一般經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱，這樣將導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失最終無法得到全額補(bǔ)償。 五、預(yù)售時(shí)，相關(guān)宣傳及資料應(yīng)真實(shí)。在此過程中，為介紹樓盤，進(jìn)行聲勢浩大的宣傳營銷活動(dòng)必不可少，如發(fā)布銷售廣告，制作宣傳資料等。而有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為銷售房屋，會(huì)作出一 些虛假的宣傳，有的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)原因，在實(shí)際施工中作出了一些變更，從而造成房屋的實(shí)際情況與銷售廣告及宣傳資料不符，最終導(dǎo)致購房者和