【正文】 就業(yè)的員工可以約定試用期。此類條款通常有試用期條款、保密條款和禁止同業(yè)競爭條款等。 在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法律規(guī)定勞動合同可以具備的條款。有的國家（如日本）對勞動合同必備條款，法規(guī)中少作或不作規(guī)定，而主要由集體合同約定。按照作出約定的主體不同，它可分為集體合同約定必備條款和勞動合同當事人約定必備條款。 約定必備條款，即勞動關系當事人或其代表約定勞動合同必須具備的條款。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，商業(yè)推銷員雇傭合同中應制訂計算傭金的條款；學生雇傭合同中應包括履行合同地點、日工時和周工時、學生食宿地點等條款。 特殊法定必備條款，是法律要求某種或某幾種勞動合同必須具備的條款。 (7)違約責任。 (6)合同終止條件。 (5)勞動紀律。 (4)勞動報酬。 (3)勞動保護和勞動條件。 (2)工作內容。勞動合同應當具備以下條款： (1)合同期限。它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區(qū)分。 法定必備條款，即法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款。在各國關于勞動合同內容的立法中，主要就內容構成和若干重要條款作出規(guī)定。勞動部規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的企業(yè)應當與勞動者簽訂勞動合同，但勞動合同中有關工作崗位、勞動報酬等內容，可以在協(xié)商一 致的基礎上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定；用人單位應當與本單位的待崗或放長假人員就 勞動合同的有關內容協(xié)商簽訂專項協(xié)議?！秳趧臃ā芬?guī)定，用人單位應當建立和完善勞動規(guī)章制度。主件一般是指在確立勞動關系時所制定的書面勞動合同；附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當事人雙方相互權利義務的書面文件。又如，《伊拉克共和國勞工法》規(guī)定，若書面合同遺失，惟獨工人有權用某種可行的證明方式對合同加以證實。 ②勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權單獨證實其權利。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，如缺乏書面文件表示合同已按一定期限或明確的任務簽訂，則應當作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。由于立法規(guī)定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護勞動者合法權益，因而，許多國家從有利勞動者的角度，規(guī)定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。 凡是法定應當以書面形式制定的勞動合同，均為要式合同。勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。 (二 )勞動合同的形式與內容 勞動合同的形式，是勞動合同內容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)。在制定合同過程中，合同制定與否以及合同內容如何，都只能在雙方當事人以協(xié)商方式達成一致意見的基礎上確定。對于雙方當事人來說，平等是自愿的前提，自愿是平等的體現(xiàn)，因而二者都不可分割。所謂平 等，是指制定合同時，雙方當事人的法律地位平等，都有權選擇對方并就合同內容表達具有同等效力的意志。因而，在制定合同過程中只能有限制地體現(xiàn)契約自由的精神。無論合同的當事人、內容和形式，還是制定合同的程序，都必須符合有關勞動法規(guī)和勞動政策的要求。在推行全員勞動合同制的情況下，勞動合同的制定，是在已有勞動關系的員工中進行的，是勞動法律關系的重新確定過程，由此也產(chǎn)生了一些新的特征。 二、勞動合同的制定 （一）勞動合同制定的概念和原則 勞動合同的制定是指求職者和招工單位經(jīng)過相互選擇，確定勞動合同當事人，并就勞動合同的條款經(jīng)過協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權利、義務和責任的法律行為。勞動合同所確定的工資必須高于法定最低工資，已經(jīng)包含了這一因素。勞動力本身也需要再生產(chǎn)，它決定了勞動合同的內容不限于當事人權利義務的規(guī)定，有時還要涉及勞動者的直系親屬在一定條件下享有的物質幫助權。 （ 5）勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質利益。勞動過程是一個相當復雜的過程，有的勞動成果當時就能 衡量，如編織的勞動；有的勞動成果當時無法衡量，如耕耘的勞動；有的勞動有獨立的成果，如小件行李的搬運；有的勞動物化在集 體勞動成果中，如機床零件的某一道工序的加工。從勞動者方面看，對內享受和承擔本單位員工的權利和義務，對外依法以本單位的名義從事經(jīng)營活動；從用人單位方面看，有權利也有義務組織和管理本單位的員工，把他們的個人勞動組織到集體勞動中去。求職者只有和生產(chǎn)資料結合起來，才能實現(xiàn)勞動過程。勞動力市場是實現(xiàn)這種相互選擇的有效途徑。招工單位也因生產(chǎn)資料的性質、類型不同而分為行業(yè)、單位、工種等。 （ 2）法律保障求職者與招工單位通過相互選擇確定合同當事人。勞動過程是人的因素（勞動力）和物的因素（生產(chǎn)資料）結合作用的過程。通過勞動合同的簽訂、履行、終止以及變更、解除，調節(jié)勞動力的供求關系，既能使勞動者有一定的擇業(yè)和流動自由，又能制約勞動者 在合同期履行勞動義務和完成應盡職責，從而使勞動力有相對的穩(wěn)定性和合理的流動性 （二）勞動合同的特征 勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征，即它是當事人之間確立、變更終止一定權利義務關系的協(xié)議。 目 錄 上一章 下一章 ： ； :； 群： 勞動關系 第五章 企業(yè)勞動合同分析 一、勞動合同制度概述 （一）勞動合同的含義 勞動合同又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位之間確立勞動關系明確雙方權利和義務的協(xié)議。勞動合同是生產(chǎn)資料和勞動力相結合的一種法律形式。然而勞動合同與勞動過程相聯(lián)系還具有以下特征： （ 1）勞動合同的當事人，一方是勞動者，另一方是用人單位。合同當事人必須一方是勞動者即具有勞動能力的公民；另一方是勞動力使用者，即擁有生產(chǎn)資料經(jīng)營管理權限的用人單位，也就是企業(yè)、事業(yè)、團體等單位 及個體經(jīng)營者。求職者的因素包括體力素質、勞動技能和經(jīng)驗、知識水平及志趣愛好等等。眾多的招工單位和求職者只有通過相互選擇的過程，才能確定每一個勞動合同的具體當事人，使勞動力和生產(chǎn)資料得到恰當?shù)慕M合。 （ 3）求職者與招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者與用人單位，雙方形成管理關系。因此，勞動合同制定后， 勞動者一方必須加入到用人單位一方中去，成為該單位的一名員工。 （ 4）勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價值和使用價值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實現(xiàn)，即價值的實現(xiàn)。無論勞動成果如何，勞動者一方只要按照規(guī)定的時間、規(guī)定的要求，完成用人單位交給他的屬于一定工種、一定專長或一定職務的工作量，用人單位就應按照合同支付勞動報酬。從整個社會看，勞動過程必須連續(xù)不斷，是再生產(chǎn)的過程。各國在確定最低工資時，一般均考慮勞動者贍養(yǎng)人口的生活費用，我國也不例外 。若員工因生育、年老、患病、工傷、死亡等原因，部分或全部、暫時或永久地喪失勞動力的時候，不僅對員工本人要給予一定的物質幫助，有時也要對勞動者所供養(yǎng)的直系親屬給予一定的物質幫助。勞動合同的制定過程一般應是勞動法律關系的確立過程，是 求職者轉化為勞動者，招工單位轉化為用人單位的過程。 制定勞動合同應遵循下述各項原則： （ 1）合法原則。尤其應當強調的是，凡屬與勞動合同有關的強行性法律規(guī)范和強制性勞動標準，都必須嚴格遵守。 （ 2）平等自愿原則。所謂自愿，是指合同的制定，應完全出于雙方當事人的意愿，任何一方都不得強迫對方接受其意志，除合同管理機關依法監(jiān)督外，任何第三者都不得干涉合同制定。 （ 3）協(xié)商一致原則。因而，只有協(xié)商一致，合同才能 成立。各國關于勞動合同可以或應當以什么形式存在，都由立法明確規(guī)定。各國勞動立法對此作出的選擇，可歸納為三種模式： （ 1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式； （ 2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊情況下勞動合同口頭形式； （ 3）要求所有勞動合同都采用書面形式。在 要式合同的適用范圍內，如果合同形式不符合要式合同的要求，就會給合同當事人帶來一定的法律后果。其中常見的有： ①定期勞動合同因未采用書面形式而轉化為不定期勞動合同。又如，《法國勞動法典》規(guī)定，有固定期限的雇傭合同采用書面形式，而非書面合同就意 味著是簽訂了一個沒有特別說明時間的合同。例如，《利比亞勞工法》規(guī)定，雇傭合同應該用阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應允許工人單獨以任何有效的證明方式確立其權利。 勞動合同形式還有主件和附件之分。法定的勞動合同 附件，主要有： （ 1）用人單位內部勞動規(guī)則，即用人單位勞動規(guī)章制度。 （ 2）專項勞動協(xié)議，即已確立勞動關系的勞動者與其用人單位就某種事項所簽訂的專項協(xié)議。 勞動合同的內容，即勞動合同條款，它作為勞 動者與用人單位合意的對象和結果，將勞動關系當事人雙方的權利和義務具體化。 根據(jù)各國勞動法規(guī)定，勞動合同內容由法定必備條款和約定必備條款所構成。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。 一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必須具備的條款。除依法允許制定不定期合同的情況以外， 都應當規(guī)定合同有效期限，其中應包括合同的生效日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工程）項目。即關于勞動者的勞動崗位、勞動任務條款。即關于用人單位應當為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生條件和生產(chǎn)資料條件的條款。即關于勞動報酬的形式、構成、標準等條款。即關于勞動者應當遵守勞動紀律的條款，它一般不盡列勞動紀律的內容，只是表明勞動者同意接受用人單位依法制定的勞動紀律。即關于勞動合同在法定終止條件之外的哪些 情況下可以或應當終止的條款。即關于違反勞動合同的勞動者和用人單位各應如何承擔責任的條款，不僅包括關于依法承擔違約責任的抽象規(guī)定，而且含有關于在合法范圍內承擔或免除違約責任的具體約定。有的勞動合同由于自身的特殊性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規(guī)定一定的特有條款。我 國有關勞動法規(guī)中也有此類規(guī)定，例如，外商投資企業(yè)勞動合同和私營企業(yè)勞動合同中應包括工時和休假條款；學徒培訓合同中應當有培訓目標、學習期限、生活待遇等條款。它是法定必備條款的必要補充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程度上有 決定性意義。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條款，既包括集體合同已規(guī)定標準而應由勞動合同將其具體化的條款，也包括集體 合同僅列出項目而應由勞動合同明確其內容的條款。后者即簽訂勞動合同時當事人一方或雙方特別約定勞動合同中必須有的條款。勞動合同的某些內容由于非常重要而不應被忽視，但又不宜作為法定必備條款，于是，在立法中予以特別提示，指明在勞動合同中可以作出專項約定。 試用期限是指用人單位與新招員工約定的相 互考察的時期。在原固定工進行勞動合同制度的轉制過程中用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。按勞動法規(guī)定，試用期包括在合同期內，在試用期中只能用解除合同來消滅勞動關系。 保密事項是勞動者對用人單位商業(yè)秘密承擔保密義務的約定。保密期限與試用期限不同。在勞動合同中約定保密事項，有利于防止企業(yè)間的不正當競爭，但保密條款的約定也應合理。 關于保密條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關事項 ；并可約定在勞動合同終止前或該勞 動者提出解除勞動合同后一定時間內（不超過6 個月），調整其工作崗位，變更勞動合同的相關內容。關于禁止同業(yè)競爭條款，可以在勞動合同中約定或者由用人單位規(guī)定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內（不超過 3 年），不得到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)或經(jīng)營與原用人單位有競爭關系的同類產(chǎn)品或 業(yè)務，但用人單位應當給予該勞動者一定經(jīng)濟補償。有的國家（如比利時）規(guī)定，對工資達到一定數(shù)額的勞動者，才可以或應當在雇傭合同中約定保密條款和相應的禁止同業(yè)競爭條款；如果雇主無正當理由或勞動者有正當理由終止合同，則這種條款無效。 第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同雙方當事人的程序。由于企業(yè)是提出訂約提議的一方，也稱“要約方”。勞動合同的另一方當事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。因此，“招收錄用” 程序也可以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙 方當事人的程序，此階段的程序包括下述主要環(huán)節(jié)： （ 1）公布招工（招聘）簡章。在簡章中應載明法定必要內容，其中包括員工錄用（聘用）條件、錄用（聘用）后員工權利義務、應招（應聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式等事項。勞動者按照招工（招聘）簡章的要求，自愿進行應招（應聘）報名，并提交表明本人身份、職業(yè)技能、非在職等基本情況的證明文件。用人單位或其代理人依法對應 招（應聘）人員的德智體狀況進行考核，并公布考核結果。用人單位對于經(jīng)考核合格的應招（應聘）者，擇優(yōu)確定被錄用（聘用）人員，并向其本人發(fā)出書面通知；為便于監(jiān)督，還應公布被錄用（聘用）者名單。通過第一階段確定了勞動合同的雙方當事人，招工單位作為法定要約方，應向求職者發(fā)出要約，提供勞動合同的文本（草案）。求職者作為受約方對用人單位提供的勞 動合同條款如果沒有任何異議，全部接受，也就是作出了承諾；如果受約方對合同草案提出了修改意見或要求增加新內容，應視為對原要約的拒絕，并向招工單位提出新的要約，雙方再通過要約 — 新要約 — 再要約??直至承諾的協(xié)商過程，達成一致的意見。對于某些特殊的招工單位如私營企業(yè)，按地方規(guī)定必須進行鑒證的，須經(jīng)勞動部門鑒證后方能生效。用人單位向勞動者提出擬訂的勞動合同草案，并說明各條款的具體內 容和依據(jù)。在提出合同