【正文】 誤區(qū)和問題。自動性的知識的掌握非常的容易，但思維的培養(yǎng)很困難。司法的權(quán)威性就由此受到損害。但是有些人會認(rèn)為隨便拿來一個法律條文用用就可以。對同一個事件的理解不清楚。同一位法官的判案也有可能不一樣。同一案件就有可能產(chǎn)生不同的結(jié)果。每一個學(xué)過法律的人，每一個要用法律專業(yè)判斷法律事實(shí)的人，就一定要有這樣的判斷：共同的知識背景，共同的職業(yè)語言，對于同一個案件出現(xiàn)同樣的判斷。 法律的思維具有個體性，同時還具有群體性。如果我沒有任何付出，能要求贈與嗎 ?在這時，他們實(shí)際 上是將很多概念攪在了一起，企圖令消費(fèi)者上當(dāng)。如果是投資回報，消費(fèi)者當(dāng)然有權(quán)要求回報。這時，思維就會發(fā)生作用。當(dāng)面對普遍的法律現(xiàn)象時，你要用法律的視角去思考，你看到的是什么？是僅僅看到贈與合同，投資就有回報？ —— 這種一般經(jīng)營活動的本身，還是看到這一現(xiàn)象背后，回報與贈與兩方面的矛盾？法律的每一個概念不是隨隨便便來的。 上面所說的在將消費(fèi)者變?yōu)橄M(fèi)商的時候，它的概念本質(zhì)就發(fā)上了變化。那么，消費(fèi)者和消費(fèi)商的根本差別在哪？消費(fèi)者是以個人的消費(fèi)為目的，購買和使用商品和服務(wù)的人，這是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法界定的消費(fèi)者定義。在合同上他稱這種行為是贈與行為。像會員一樣要求你辦一張卡，他講這種消費(fèi)形式既有投資的形式又有保險的形式， 還有增值的形式。比如，過去的傳銷變?yōu)楝F(xiàn)在的儲值消費(fèi)，儲值消費(fèi)變?yōu)楹瑱?quán)消費(fèi)。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 7 所以，法律思維不完全是一個純粹的邏輯思維，它會體現(xiàn)思維不同的價值。在面對法律問題的時候，人的直覺、偏好、偏見這些思維的特性會在里面反映出來。實(shí)際上，法律思維和法律職業(yè)有著密切的關(guān)系。這是法律思維的一種基本定義。思維在職業(yè)形成的過程當(dāng)中形成，反過來又對職業(yè)進(jìn)行區(qū)別并產(chǎn)生一種決定性的作用。思維作為一種理性認(rèn)識的能力與職業(yè)相關(guān)聯(lián)，法律思維就是一種職業(yè)思維。剛才我們講的是一個一般性的思維。由感性到理性是一個舉一反三的過程，是把事物的本質(zhì)特性、整體性進(jìn)行把握的一個過程。它是抽象的，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)的一種過程。第二， 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 6 抽象性。思維是不能憑空產(chǎn)生的，任何一種思維都要有一個 對象。 通常我們概括思維有這樣幾種特性。我在這里用的思維是狹義的概念，沒有把一切認(rèn)知活動都包括在內(nèi)。感性階段是一種初級階段，理性階段是一種本質(zhì)的階段，一種更高的階段。 我們通常將思維看成一種過程。就是我們的一些觀念性、心理性的一切的認(rèn)知活動和精神現(xiàn)象我們都可以把它稱作思維。一層是狹義的思維，僅指人的理性認(rèn)知活動，就是思維是一種理性。第一層是思考，第二層是理性認(rèn)識或理性認(rèn)識的過程，第三層是相對于存在而言的意識和精神。 二 、什么是法律思維 （一）什么是思維 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 5 第一個問題我要講什么是思維。但是法官現(xiàn)在經(jīng)常調(diào)轉(zhuǎn)槍口，幫著被告審原告，使得許多的行政案件得不到公認(rèn)。但行政法的理念是無論如何都是行政機(jī)關(guān)的錯，和法官的理念恰恰相反。在行政案件中，行政機(jī)關(guān)是被告，我們要強(qiáng)調(diào)對相對人的保護(hù)。嫌疑人在還沒有被宣判有罪以前就是普通公民。比如，無罪推定就是人權(quán)保障的體現(xiàn)，但法官在刑事審判實(shí)踐中能否對此予以堅持是值得懷疑的。雖然我們講思維是很遙遠(yuǎn)的摸不著的東西，但思維確實(shí)是，我們在辦案當(dāng)中，在我們面對每一個案件的時候，不可以缺少的一種理性的東西。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 4 這兩撥人在進(jìn)行談話的時候，一不小心就談到了問題的本質(zhì)。?經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論就是效率最大化的理論：如何投入最少產(chǎn)出最高。他就不用再作海盜。?他說：?只有 97 顆才能達(dá)到經(jīng)濟(jì)效率的最大化。經(jīng)濟(jì)學(xué)教授說：?你大錯特錯。?法律的正義是分配的正義。于是，這樣就由 法學(xué)教授和經(jīng)濟(jì)學(xué)教授進(jìn)行分配。分配規(guī)則是：一個人提出分配方案，其他三個人贊同后進(jìn)行分配。最后有人說：?那我們出個題目回答問題，誰猜對了誰喝酒。我曾經(jīng)寫過一篇小文章就講這個笑話。這兩撥人在一起吃飯的時候就老吵架。這個學(xué)校就有典型的兩撥人：一撥人是法學(xué)教授，另一撥是經(jīng)濟(jì)學(xué)教授。 我工作 的學(xué)校是中南財經(jīng)政法大學(xué)。這個笑話告訴我們，每一個不同的學(xué)科，都會有特殊的或是特定的思維方式。很多人覺得笑話很好笑。學(xué)生所有的問話，就是在案件審理當(dāng)中要排除一些東西，你才能確信另外的東西。但這個過程并不是像這個笑話回答十只鳥打死一只還有幾只這么簡單。?老師暈倒！ 笑話告訴我們什么？他為什么特別指明是法學(xué)院的學(xué)生來回答邏輯老師的這一段話？我們都講 ：法律是邏輯的相對論。這時學(xué)生說：?如果你的回答沒騙人，打死的鳥都掛在樹上沒掉下來，樹上還有一只。?學(xué)生還要問：?會不會一槍打死了兩只？?老師說不會。學(xué)生又問：?打鳥的人眼睛有沒有花？保證就是十只鳥？?老師說：?打鳥的人眼睛沒有花，就是十只。最后學(xué)生又問：?有沒有殘疾的或是餓得飛不動的鳥？?老師說沒有。學(xué)生又問：?有沒有被關(guān)在籠子里面的鳥？?老師說：?沒有。學(xué)生又說：?在這個城市里面打鳥犯不犯法？?老師說打鳥不犯法。?同學(xué)說：?那就是會震到耳朵都疼啦。老師問：?樹上有十只鳥，開槍打死了一只，還有幾只？?學(xué)生首先問到：?是無聲手槍還是有聲手槍？?老師回答說：?是一般的手槍。笑話是這樣：有一天邏輯老師來到法學(xué)院的講堂，想考一下法學(xué)院的學(xué)生的智商有沒有問題。我們每一個準(zhǔn)備去做法官的同學(xué)都要有一種非常清醒的認(rèn)識，就是法官有其特定的工作方式和特定的工作技術(shù)，這些工作方式和工作技術(shù)是通過思維來表現(xiàn)出來的。很多法學(xué)教授都會講：法學(xué)院的學(xué)生學(xué)出來以后，他最重要的是要培養(yǎng)一種法律的思維。當(dāng)你在面對領(lǐng)導(dǎo)這樣指示你辦案的時候，你用什么樣的方法去說服他或是證明你的觀點(diǎn)的正確。 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 1 法律思維 一、引言 我在法院工作過一段時間，也接觸過一些案件。在接觸這些案件的時候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面對一個案件的時候，他應(yīng)該有一些什么樣的思考？我們經(jīng)常會碰到領(lǐng)導(dǎo)人會這樣說：你應(yīng)該這樣辦，你應(yīng)該那樣辦。這里面就有很多的問題涉及到我們的思維問題。這種法律的思維和法官的思維是不是一回事呢？ 在法律思維當(dāng)中，檢察官、律師、法 官還有法學(xué)教授又是不是一樣的呢？這里會有很多的問題值得我們?nèi)シ治龊吞接憽? 講這個內(nèi)容之前，我選取了一個在網(wǎng)上流傳很長時間的一個笑話。他們有這樣一段對話。?學(xué)生說：? 槍 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 2 聲有多大？?老師說：?大概有 80 分貝到 100 分貝。?老師說是的。學(xué)生說：?你確定那只鳥真的被打死了嗎？?老師說：?拜托你啦！我要問你還剩下幾只鳥？?學(xué)生說：?哦，那樹上有沒有鳥籠子？?老師回答說沒有。?學(xué)生再問：?邊上有沒有其他的樹，樹上有沒有其他的鳥？?老師說沒有。學(xué)生又問：?算不算懷孕的肚子 里面有小鳥的那種？?老師說不算。?最后，學(xué)生還問：?有沒有傻的不怕死的鳥？?老師說：?都怕死。最后學(xué)生說：?所有的鳥都可以自由活動嗎？?老師說完全可以。如果樹上的鳥都掉下來了，樹上一只鳥都沒有啦。我們?nèi)魏螌τ诜傻膶W(xué)習(xí)，對于案件的審理都是邏輯推理與演繹的過程。因?yàn)樵诜赏评淼倪^程當(dāng)中，它有無數(shù)個因素。這個笑話是 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 3 講典型的法律思維的。我問過大家為什么要限定是法學(xué)院的學(xué)生，而不是別的學(xué)院的學(xué)生？ —— 因?yàn)閯e的學(xué)院的學(xué)生不是這種思維。這種方式?jīng)Q定了很多的東西。這個學(xué)院是由中南學(xué)校和財經(jīng)大學(xué)合并而成的。一個是政法學(xué)院，一個是財經(jīng)學(xué)院。大家吵得很有意思。兩撥人坐在一起吃飯，爭論問題爭論不下去了。?故事是這樣：有 4 個海盜，搶了 100克鉆石進(jìn)行平均分配。如果三個人不贊同的就提出方案的人殺掉。法學(xué)教授很簡單，說：?四個人每人平均 25顆。分配講什么？講公平。應(yīng)該一個人得 97 顆剩下每人的一顆。這樣，世界上就可以少了一個海盜多了一個富翁。另外三個人就會再得到鉆石進(jìn)行分配，又會再少一個海盜。這兩撥人在一起的討論反映了一個什么問題？ ——效率最大化是經(jīng)濟(jì)學(xué)教授考慮問題的核心，他的思維方式，出發(fā)點(diǎn)和歸屬都在 于效率；而法學(xué)教授在考慮問題的時候更多考慮的是公平。這就是：他的學(xué)科方式?jīng)Q定了他的思維。 人權(quán)保障為邏輯起點(diǎn) 現(xiàn)在的訴訟法越來越強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，但是法官似乎沒有很重視。比如，法官庭審中的言辭以及法官的審理報告中在對嫌疑人進(jìn)行的描述上即帶著非常明顯的情 感色彩，如：溜到什么地方，竄到什么地方等。 在民事案件中，原告與被告的訴訟地位是平等的，應(yīng)當(dāng)平等的受到保護(hù)。但實(shí)踐中法官往往是幫著被告審原告，認(rèn)為只有原告犯了錯，行政機(jī)關(guān)才會處罰。在行政案件中我們審的是被告，是審理行政機(jī)關(guān)在程序上和實(shí)體上是否合法。這是法官自己的立場出錯了?！掇o?！防锩嬗腥龑雍x。 我把思維分為這么幾個層次。廣義的思維包括的范圍比較廣泛，包括感覺、知覺、理智、直覺、靈感、聯(lián)想、情感和意志。在辯證唯物主義看來：思維是客觀事物在人腦當(dāng)中間接或概括的反映，是主體借助語言 要進(jìn)行的理性認(rèn)識。思維過程包括兩個階段，就是我們所說的感性的階段和理性的階段。我們通常認(rèn)為：理性認(rèn)識就是思維。法官的思維是一種理性的認(rèn)識，是建立在一定的感性認(rèn)識的基礎(chǔ)之上所形成的一種理性。它作為你的認(rèn)識對象的一種反映，具有三個特性：第一，間接性。 只有對于對象在一定的感性認(rèn)識之上，有所謂的感受，然后才能形成一種思維方式。思維是一種理性認(rèn)識，不是感覺，不是憑直覺所感受到的東西。第三，概括性。 （二）什么是法律思維 第二個概念是什么是法律思維。每個人都有思維，思維是一種理性認(rèn)識。思維的特性決定了法律 職業(yè)的特殊性和其他行為方式的區(qū)別。法律思維是指，法律人在長期的法律實(shí)踐中形成和發(fā)展起來的，基于法律職業(yè)的內(nèi)在視角和職業(yè)傳統(tǒng)，來分析、觀察、判斷、思考法律問題和現(xiàn)象的一種思維方式和習(xí)慣。鄭成良教授曾經(jīng)提出，思維是一種決策過程，是在面對一種法律現(xiàn)象的時候你如何來進(jìn)行選擇。 我們講法律思維的特性有兩個方面：一方面是個體性，思維的主體是個人，沒有哪個人 的思維是可以被他人完全替代的。每一個法官在面對案件的時候，第一感覺都不可能是完全一樣的。 舉一個例子：現(xiàn)在社會中許多人在打著法律的幌子，欺騙消費(fèi)者。含權(quán)消費(fèi)是指你在購買商品中，消費(fèi)就含有了你的投資，當(dāng)購買商品到一定數(shù)量后，商家會給你一定回報。在你辦過卡后，他又要求消費(fèi)者去發(fā)展會員，說到達(dá)一定數(shù)量后你將得到一定的回報。 很多記者就提出這樣的問題：贈與合同是什么樣的合同？一方面是說含權(quán)，有投資會將有回報；另外一方面又說是贈與，不是回報；還有把消費(fèi)者稱為消費(fèi)商的說法。消費(fèi)商是為了擴(kuò)大自己的消費(fèi)，而取得利益的人。在 法律上，每一個邏輯概念、每一個邏輯都有其特定的含義。一字之差就可能令其行為的性質(zhì)發(fā)生根本的改變。第一，我認(rèn)為贈與合同和投資 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 8 回報之間是絕對矛盾的。但贈與合同是一個實(shí)踐性的合同，必須履行才能有效。目前，全國這種促銷形式非常普遍，有大量的消費(fèi)者在進(jìn)行辦卡，結(jié)果將是新一輪傳銷的死灰復(fù)燃。群體性是指學(xué)法律的人都應(yīng)該具有這樣的思維。我們不斷實(shí)行的對法官的培訓(xùn)的目的就在這里，因?yàn)閷τ谌魏我粋€國家的法律實(shí)施而言，同樣問題同樣對待是法律實(shí)施的必然要求，如果離開這個要求，法官的判案就將會是千奇 百怪。不同地方的判案結(jié)果不一。為什么同一個合議庭同一個法院的判決會不一致呢？這里就說明，我們職業(yè)的思維方式?jīng)]有形成。在面對一個法律概念的時候，它的概念一旦固定，它的思維的模式是不可以更改的。這樣很容易出現(xiàn)同樣情況不同對待的情況。這是我們講法律思維的非常重要的一方面。 （三）法律思維與其他思維方式 的區(qū)別 陜西靜遠(yuǎn)律師事務(wù)所 9 法律思維一定會與其他的思維相區(qū)別。我們一般而言的治理國家的思維，大致是這樣四種。一個社會在運(yùn)行當(dāng)中所需要的思維方式就是這樣四種。 道德追求?真、善、美?。道德和法律之間是什么樣的關(guān)系？法律是社會公德的底線。但除此之外，道德還包括私德，是每個人的個人的修養(yǎng)，個人的較高的境界。雷鋒是值得我們學(xué)習(xí)的榜樣。如果我們的法律變成了以雷鋒作為標(biāo)準(zhǔn)，我們很多的活動就沒有辦法來進(jìn)行，這個社會秩序的維護(hù)就會出現(xiàn)偏差。但在私德方面，我們不可能以一種個人的好惡和善惡標(biāo)準(zhǔn)來作為法律的標(biāo)準(zhǔn)。大家都同意國家應(yīng)抓教育，我們國家有了九年義務(wù)教育法。這首先是國家的責(zé)任，國家